滕州市瀚邦建筑安装工程有限责任公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省枣庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁04民终3466号

上诉人（原审被告）：滕州市瀚邦建筑安装工程有限责任公司，住所地山东省滕州市学院东路**。

法定代表人：孟凡轼，总经理。

委托诉讼代理人：王玉刚，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：袁克永，山东滕国律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:***，男，1971年5月19日出生，汉族，住山东省滕州市。

委托诉讼代理人：宋长连（系***之胞弟），住山东省滕州市。

委托诉讼代理人：王修伟，滕州市鲍沟法律服务所法律工作者。

原审被告：常磊，男，1972年4月7日出生，汉族，住江苏省徐州市云龙区。

原审被告：滕州市房地产综合开发有限公司，住所，住所地山东省滕州市碧水云天中央城小区**楼23Fdiv>

法定代表人：李自海，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：李岳，山东宁泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：齐圆，山东宁泰律师事务所律师。

上诉人滕州市瀚邦建筑安装工程有限责任公司（以下简称瀚邦公司）因与被上诉人***、原审被告常磊及滕州市房地产综合开发有限公司（以下简称房地产开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481民初7195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

瀚邦公司上诉请求：1.撤销滕州人民法院于2020年6月2日作出的(2019)鲁0481民初7195号民事判决第二项，依法改判，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或发回重审。2.本案二审诉讼费用由被上诉人承担，一审诉讼费用上诉人不承担。事实与理由：一、上诉人已不欠常磊工程款。涉案工程竣工后，上诉人与房地产合开发公司进行了结算，具体结算事宜由常磊的聘用人员李克俭(曾用名李德巨)办理的。涉案工程经审计工程款为18157270.62元，扣除房地产开发公司供材、电费、质保金等净结值为9883919.84元，房地产开发公司陆续将上述净结值9883919.84元及扣留的质保金1089695.04元合计10973614.88元全部支付完毕。上诉人扣除拨付给常磊的工程款、常磊应承担的税金、管理费、审计费、工程维修费以及法院查封、协助执行常磊的债务，上诉人已超付常磊工程款4989.06元。因此，上诉人已不欠常磊工程款。一审中，一审法院庭审时既没有审查上诉人是否欠付常磊工程款，也没有向上诉人释明上诉人与常磊之间工程款的拨付情况将影响上诉人是否承担责任的风险，显然剥夺了上诉人相应的诉讼权利，损害了上诉人的合法权益。因此，一审法院在没有审查上诉人与常磊之间是否欠付工程款的情况下，认定上诉人未提供证据证明已向常磊支付全部工程款，并以此为由判决上诉人对被上诉人主张的工程款负连带责任，明显认定事实不清，偏袒一方。二、上诉人通过银行向被上诉人转款20万元，不能证明上诉人承诺承担涉案债务。2014年1月22日，上诉人通过银行向被上诉人转款20万元，系上诉人根据常磊一方的要求并在常磊一方出具收据的情况下，将应给付常磊的工程款通过银行转入被上诉人银行账户20万元。这不能证明上诉人承诺承担涉案债务。三、上诉人对涉案债务承担连带清偿责任没有法律依据。1.司法解释、最高院、山东省高院民事会议纪要没有规定转包人、违法分包人对实际施工人承担责任，在建筑领域为了保护实际施工人的合法权益，2004年最高院公布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条突破了合同相对性原则。针对上述解释第26条之规定，2011年最高院发布的《全国民事审判工作会议纪要》第28条规定：“人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”山东省高院对上述解释第26条作出更为明确的规定，2011年《全省民事审判工作会议纪要》第三条第(六)关于实际施工人的诉讼地位和发包人责任的性质问题规定：1.最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定的实际施工人，是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质(资质挂靠)的承包人。司法实务中应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大实际施工人的适用范围。实际施工人可以是法人、其他组织、个人合伙，也可以是自然人(俗称“包工头”)，但从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人。2.依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，实际施工人直接起诉发包人请求支付欠付工程价款的，为查明案件事实，应当追加转包人、违法分包人为共同被告；实际施工人直接起诉转包人或者违法分包人请求支付工程价款的，不得追加发包人为诉讼当事人。3.依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，实际施工人起诉发包人请求支付欠付工程价款的，发包人在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担直接支付欠付工程价款的责任，发包人与转包人或者违法分包人承担支付工程价款的连带贵任没有法律依据。2018年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，进一步明确在实际施工人以发包人为被告主张权利的情形下，只能把转包人或者违法分包人追加为本案第三人，改变了山东省高院追加为共同被告的意见，同时在此种情形下对转包人或者违法分包人是否承担连带责任，没有规定。因此，现在的司法解释、法院的民事会议纪要，对转包人或者违法分包人是否承担连带责任，没有规定。2.民法总则规定，连带责任由法律规定或当事人约定。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定”。对实际施工人主张权利，发包人、转包人或者违法分包人是否承担连带责任，至今没有法律规定。对被上诉人主张的权利，本案当事人也没有约定由发包人、转包人或者违法分包人承担连带责任。在法律没有规定或当事人没约定的情况下，本案不存在连带责任。3.一审法院判决上诉人承担连带责任没有法律依据一审判决引用的法律条文，没有一条规定转包人、违法分包人对实际施工人承担连带清偿责任。因此，一审法院判决上诉人承担连带责任，没有法律依据，同时也明显违反《民法总则》的上述规定。总之，一审法院判决上诉人承担连带清偿责任没有法律依据。四、本案已超过诉讼时效，依法应当驳回被上诉人的诉讼请求涉案工程是2009年施工，2010年竣工，根据被上诉人提供的证据证明，2012年10月30日其劳务费结算完毕，而《建筑安装工程人工费劳务协议》第六条约定支付劳务费余款的最后期限为：主体工程验收合格后30日内结清。付款期限距被上诉人起诉时间已远远超过诉讼时效，被上诉人也没有提供诉讼时效中止、中断情形的证据，因此，依法应当驳回被上诉人的诉讼请求。综上，一审法院认定上诉人承担连带清偿责任的事实不清、证据不足，适用法律错误，判决上诉人承担连带清偿责任，没有事实和法律依据，判决明显不公。恳请二审法院，查清事实，依法改判，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或发回重审。

***辩称，1.瀚邦公司承包工程后并未实际施工，而是将工程转给没有施工资质的常磊，常磊以劳务大包的形式转给***，瀚邦公司违反了法律的强制性规定，在主观和客观上存在过错；2.瀚邦公司为了让***完成工程，也承诺直接向***支付工程款，然而在支付了20万元后，出尔反尔不再支付工程款，瀚邦公司不诚信才导致本案诉讼；3.依据《合同法》第58条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，***所施工的工程将验收合格，也交付使用，其请求参照合同支付工程款应予支持；4.***通过劳务大包的方式，对案涉工程投入了人力、物力和财力，瀚邦公司并未实际施工，坐收劳动成果，违反了法律强制性规定；5.瀚邦公司提出本案已过诉讼时效的观点不能成立。***一直在主张权利。综上，瀚邦公司的上诉请求没有事实及法律依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉理由不能成立，其上诉目的在于拖延履行义务，请求依法驳回上诉，维持原判。

常磊未到庭陈述意见。

房地产开发公司述称，对一审判决无意见。

***向一审法院起诉请求：1.依法判令被告向原告支付工程款368500元，并支付欠款期间的利息损失（以368500元为基数，按照月利率2%计算，自2012年10月30日起至本息还清之日止）；2.诉讼费用、保全费由被告承担。

一审法院认定事实：2009年4月，房地产开发公司与瀚邦公司签订建设工程施工合同一份，约定：房地产开发公司将其开发的滕州市“两河”安置（阳光丽景）10#楼的建筑安装工程发包给瀚邦公司施工，合同价款1600万元（施工后按实结算）。后瀚邦公司将该工程转包给被告常磊施工。2009年6月19日，常磊与***签订《建筑安装工程人工费劳务协议》一份，约定:发包方：常磊，分包方：***，一、本工程名称：滨江花园二期对过阳光丽景10#楼。二、工程地点：滨江花园二期对过。三、建筑面积:约21000.00㎡。四、分包方式:包清工。五、工程期限：2009年6月19日开工，2010年6月19日竣工。六、工程结算按分包工程项目，地下室，地下室部分每月结算一次，待工程进入标准层实际完成工程量结算一次，在五日内结完完成工程款的90%，待工程主体完工付至95％，余款(5％工程款)待主体工程验收合格后30日内结清。七、工程质量:1、质量标准经甲方监理验收合格后视为合格。2、甲方根据国家质量验收规范和评定标准进行技术交底给乙方，乙方按照施工图纸和技术交底要求，精心组织施工，确保工程质量。八、安全：甲方对乙方承担该工程进行安全交底，对进场施工人员进行安全培训并考试，提出明确在安全要求，施工全过程进行监督检查。乙方必须认真贯彻有关安全施工的规章制度，对甲方提供的安全生产设施，经甲方监理安全部门验收合格方可使用，如施工过程中而发生的伤亡事故，其损失壹仟元以内由乙方负责，超过壹仟元以上的由甲方负贵90％，乙方负责10％。九、分包工程人工费单价:1、模板支拆、安装，钢筋制作、绑扎、泥工砼浇筑找平，主体范围内，施工放线外墙临时活动挂架，按建筑面积每平方米105元。2、地下室、地下室部分按每平方米30元，模板按粘灰面每平方米30元，钢筋的制作、绑扎、机械及辅材按每吨300元，非本协议之内的甲方用工，每工日70元。十、材料的供应管理：1、甲方提供的安金帽、安全帯、提供塔吊、搅拌机、照明设备，并提供塔吊司机。电:提供三级盘到现场工作面，据乙方施工安排。小型设备乙方自备。2、乙方向甲方提前办理各种材料的需要量计划，甲方必须及时保证各种材料的供应，不能影响工程的进度及施工。十一、现场管理：甲、乙双方人员要严格遵守现场各项规章制度，在甲方现场负责人的统一领导下精心组织施工，有关计划进度、材料供应等工作双方应积极协商、密切配合，确保工程的顺利施工。十二、违约责任：协议签立后，不经双方协商同意，任何一方不得随意变更或解除。如甲方不经一方同意单方解除协议时，应由甲方赔偿乙方的在该工程的一切经济损失，反之亦然。十三、甲方不得借故拖欠各种应付款项，应按协议约定办理结算和付款。十四、甲方将所需水、电、线路接至工程现场，并向乙方提供设计图纸，说明及相关工程资料。十五、乙方有义务服从甲方管理人员，监理人员及业主的管理。十六、工期延误:因下列原因造成工期延误，由甲方代表签证后，工期相应顺延。1、甲方未能按协议约定的期限提供图纸及时开工条件；2、甲方未能按协议约定支付工程款，至使施工不能正常进行；3、设计变更或工程量增加超原设计的10％；4、一周内承包原因，因停水、停电造成停工，累计超过8小时；5、因天气原因与不可抗力所造成的停工；6、因甲方提供的原材料不及时或不合格。提供的机械设备不能满足施工需要所造成的停工、窝工。十七、附则:1、本协议发生纠纷时，当事人双方应及时协商，协商不成时，任何一方均可申请各级城乡建设委员会或双方上级为务主管部门进行调整，解决不了的，直接向人民法院起诉。2、本协议一式五份，甲方双方各执正本一份，其余副本，报送双方各单位备案。3、要求鉴证人(公某)的可到工程所在地的工商行政管理局进行鉴证或到公某处公某。注:本协议自双方签字盖章之日起生效，至工程主体竣工并结算完毕后失效。原告依约进行了施工，后常磊与***对施工工程进行了结算。2012年10月30日，常磊向原告出具证明一份，载明：阳光丽景10#楼主体***施工期间，经结算剩余人工费伍拾陆万捌仟伍佰元整（568500元）。2014年1月22日，瀚邦公司工作人员刘秀秀通过中国农业银行滕州杏花村支行账户向原告转款20万元。其余368500元原告多次索要未果，诉至法院，请求判如所请。

另查明，房地产开发公司与瀚邦公司已经结算。涉案工程审定工程造价18157270.62元，扣除门窗找补费用，最终工程造价18161583.98元。经双方确认扣除电费、质保金、甲方供材费、维修费、净结值为9883919.84元。后房地产开发公司向瀚邦公司支付10973614.88元（扣除维修费用12771.96元、找补款1500元），双方的净结值和质保金已全部支付完毕。

一审法院认为，房地产开发公司将其开发的阳光丽景10#楼的工程发包给瀚邦公司施工，瀚邦公司承接工程后，将工程转包给常磊施工，上述事实，原、被告均无异议，该院予以确认。被告常磊未到庭参加诉讼，放弃抗辩、质证的诉讼权利。依据原告提交的劳务分包协议及瀚邦公司工作人员向原告支付工程款的客观事实，对原告与常磊存有劳务分包协议的事实，该院予以确认。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己的主张有责任提供证据。原告为支持自己的主张，提交了分包协议、结算单、证明及银行支付凭证，上述证据的合法性、真实性、关联性能够证明常磊欠付原告工程款的客观事实。该院采信其证明效力。被告常磊欠付原告工程款368500元的事实，该院予以确认。

瀚邦公司承接工程后，将工程转包给常磊施工，违反法律、行政法规的强制性规定，应为无效。常磊承包工程后，将工程劳务分包给原告施工，因原告不具备劳务施工资质，该合同亦违反法律、行政法规的强制性规定，亦系无效合同。原告作为劳务分包人，其承揽阳光丽景10#楼的劳务施工，其享有实际施工人的权利。被告瀚邦公司、常磊均系违法转包、分包。且瀚邦公司亦未提供证据证明其已向常磊支付全部工程款，对原告主张的工程款应负连带清偿责任。房地产开发公司作为发包方已支付全部工程款，原告主张其在欠付工程款的范围内承担法律责任，无事实和法律依据，该院不予支持。综上，原告的诉讼请求事实清楚、证据充分，被告常磊、瀚邦公司应负偿还原告工程款及逾期利息的民事责任。原告主张按月息2%支付利息无法律依据。逾期利息应自2012年10月30日至2019年8月19日止，按中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。房地产开发公司作为发包方已支付工程款，原告要求在欠付工程款的范围内承担还款责任，无法律依据，该院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第七条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告常磊支付原告***工程款368500元及利息（以368500元为基数，自2012年10月30日至2019年8月19日止，按中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告滕州市瀚邦建筑安装工程有限责任公司对上列第一项负连带清偿责任；三、驳回原告***的其他诉讼请求。上列一、二项于判决生效后十日内履行完毕。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6827元、诉讼保全费3020元，由被告滕州市瀚邦建筑安装工程有限责任公司、常磊负担。

二审中，瀚邦公司提交如下证据：一、常磊应承担的费用：1.常磊应支付税金的税票，证明税款984124.07元；2.常磊应承担管理费，工程造价的2.6%即472089.04元；3.审计费票据，证明常磊应承担审计费12万元，由房地产开发公司代扣；4.常磊应承担的工程维修费140371.96元，该费用由房地产开发公司代扣，该证据一审开发公司已提交（付款明细）。二、瀚邦公司拨付常磊工程款的收据，证明上诉人已给付常磊工程款6878699.52元。三、瀚邦公司就本工程代常磊支付的其他案件的案款150万元、35万元、533319.35元。***质证称，一、上述证据不是新证据，瀚邦公司认为是新证据的理由不能成立，一审法院没有义务向瀚邦公司释明，二审中瀚邦公司再举证剥夺***的权利。二、对上述证据的三性均不予认可，本案是建设工程施工合同纠纷，***是涉案工程实际施工人，常磊是否借款借多少款与本案均无关，瀚邦公司强调有管理费，违反法律规定，瀚邦公司到底拨付给常磊多少钱与本案无关。房地产开发公司质证称，我公司不知情，且与我公司无关。

对于一审查明的事实，本院依法予以确认。

本院认为，本案争议的焦点问题为，瀚邦公司应否对本案工程欠款承担责任。对此本院认为，瀚邦公司将案涉工程非法转包给不具有相应施工资质的常磊，常磊又将工程分包给***。瀚邦公司对于工程非法转包存在过错，其对案涉工程具有监督管理、把控风险的职责，一审法院认定由瀚邦公司对案涉工程欠款承担连带责任并无不当。至于瀚邦公司二审提交的其向常磊支付工程款的相关证据，因常磊未到庭，对于已付工程款的具体情况无法核实，瀚邦公司在本案承担责任后可向常磊另行主张权利。

综上，瀚邦公司的上诉请求不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6828元，由上诉人滕州市瀚邦建筑安装工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　锋

审判员　邵明伟

审判员　杨丽娜

二〇二〇年十二月十日

书记员　张　婕