董春立、砀山县汇洋房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省宿州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖13民终3500号

上诉人（原审原告）：***，男，1967年5月1日出生，汉族，住安徽省宿州市砀山县。

委托诉讼代理人：杨勤明，安徽省砀山县砀城镇法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：砀山县汇洋房地产开发有限公司，住所地安徽省宿州市砀山县砀城镇人民东路在水一方**，统一社会信用代码9134132176084891。

法定代表人：沈剑平，该公司经理。

委托诉讼代理人：应旭升，北京盈科（金华）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：季天智，北京盈科（金华）律事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：安徽善祥建筑工程有限公司，住所地合肥市蜀山区山湖路**#生产楼及研发中心，统一社会信用代码91340100MA2U21X6Q。

法定代表人：胡善银，该公司总经理。

上诉人***因与上诉人砀山县汇洋房地产开发有限公司（以下简称汇洋公司）、被上诉人安徽善祥建筑工程有限公司（以下简称善祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省砀山县人民法院（2019）皖1321民初3334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月27日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，对本案进行了不开庭审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判，发回重审或改判汇洋公司支付我方工程款21482603.54元，比一审判决增加4356662.8元；2、汇洋公司承担一审、二审诉讼费。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。2019年7月24日，汇洋公司交给我方砀山在水一方工程结算审核汇总表（10＃、15＃楼），税金按9％计算，工程款是45620501.68元，我方依据该数额提起诉讼，2019年7月29日一审法院受理。2019年7月26日我方与汇洋公司人就工程款决算数额达成一致，双方签订10＃、15＃楼工程决算审核定案表，合计工程款（税金3.475％缴纳）是44364260，23元，税金按9％缴纳工程款是45620501.6元。2019年8月23日汇洋公司向一审法院提交了单方委托安徽求是工程建设咨询有限公司（以下简称求是咨询公司）砀山在水一方10＃、15＃楼的工程结算审核报告书，审核结果是41263838.8元（税金按3.475％计算），前后相差4356662.8元。该审核报告***当庭提出异议，认为1、外墙包水漆、外墙保温材料、阳台G**墙体三样按独立费计算违反《建筑工程计价办法》，1985年我国已取消独立费，只有直按和间接费；2、人工费在2018年1月1日后由日68元改为日100元，是双方的约定；3、税金在2019年4月1日开始营业税改为增值税，税率9％（财政部、国家税务总局、中华人民共和国海关总署2019第39号公告）。一审法院不按照双方的约定，不按照国家政策，仍以工程款是41263838.8元进行判决，认定事实不清。二、一判决适用法律错误。1、我方在2019年6月10日把10＃、15＃楼的工程结算书交给汇洋公司，按照合同约定汇洋公司应在28天内完成审批，否则视为认可我方结算申请。我方2019年7月29日按照双方认可的工程决算审核定案表向法院主张权利，依法应得到支持，而一审法院却采信汇洋公司在诉讼中自行委托的审核报告，违反《安徽省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第十条和《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律间题的解释二》第十二条的规定。

汇洋公司辩称，***的上诉无事实和法律依据，应予驳回。一、根据正常审核程序，***应当通过建筑公司向我司提交完整的结算资料。我司收到相关资料后，委托求是咨询公司作出安求是造资字（2019）S046号报告书。根据该报告，如果施工方没有工期、质量等违约行为，本工程（10-15＃楼）审定造价为11058.047236万元。该审定金额与施工方送审价相比，已核减4000多万，水分约为40％左右。***的送审结算金额虚高，其送审价并不是工程最终结算价，而应当以报告书为准。二、***主张税收问题不存在。根据结算审核报告第四条第六款规定，税金按照3.475％计入，该计入税率符合工程结算规则。1、涉案工程属于营改増中的老项目，老项目的合同税率是3.475％。双方签订的2016年2月20日的《砀山县在水一方项目议书》第四条第一款项之规定，土建工程执行2000年《全国统一建筑工程基础定额安徽省综合价估表》、2003年《安徽省建筑工程补充定额估价表》，并结合合同订立时间为2016年2月20日，据此认为该合同适用3.475％的营业税而非9％增值税。其次，本合同订立时间为2016年2月20日，发生在营改增（2016年5月1日）之前，应执行营业税政策。财税（2016）36号《关于全面推开营业税改增值税试点的通知》、安徽省造价（2016）11号文件等规定，营改增政策从2016年5月1日执行。2、根据《安省建设工程造价总站》造价（2016）11号，其中表明公司采用简易计税法计价的，可按合同约定或原计价依据执行。3、工程造价中施工方税应当为3.475％，同时施工方负有义务向汇洋公司提供所有的工程款发票。否则，造成汇洋公司的税款损失应由施工方承担，且其应承担税收法律责任。4、该结算审核报告是根据各方签定的合同约定，取一类取费不下浮已含税金，即税金3.475％计入工程造价。三、***主张所有人工费增加32元/工，没有事实和法律依据。汇洋公司认为涉案工程为老项目，执行老政策。双方合同约定所执行的安徽相关估价表等计价规则均未规定人工费调整问题。四、***提出审价期限问题并不成立。1、我司与善银公司在2016年2月20日、2016年6月1日签订的施工合同虽然约定发包人应及时完成审核。我司与善银公司签订，只约束合同双方当事人，与***没有任何关系。有关逾期审价条款系无效条款，该条款自始无效。2、该协议是无效协议，与***无关，其原审请求从未主张以送审价为准，其在上诉阶段再主张该条款没有任何意义。3、***在原审法院递交《2019.8.5结算说明》一份，并据此主张以该结算说明为工程款依据，而该结算说明系其伪造，不具备真实性合法性。该说明中我司印章己在2018年12在公安机关缴销作废。五、我司向原审法院递交求是咨询公司的结算审核报告为真实有效。***对该报告虽有异议，但未提供反证据也没有提出重新鉴定，该审价报告应当作为本案认定的依据。庭审后，***已就工程造价（除人工费以外的费用）全部认可。六、***诉状中称2019年7月26日双方签定了工程决算审核定案表，合计工程款（税金接3.475％缴纳）是44364260.23元，税金按9％缴纳工程款是45620501.6元，缺乏事实和法律依据。1、该决算审核定案表中的所有数据与安徽求是报告中的数据均不一致，数据没有事实根据。2、从形式上看，该决算审核定案表有8个结论。其中，土建造价37296711.6元（3.475％税金），土建造价38199851.51元（9％税金）、安装造价5216586.69元（3.475％税金），安装造价5495123.52元（9％税金）；另外，人工费调整1724762.03元（3.475％税金），人工费调整1816854.9元（9％税金）。合计审核价4364.26023万元（3.475％税金），合计审核价4562.0501万元（9％税金），据此，上诉结论均非最终的明确的唯一结论。其中，明确税金按最终缴纳为准。3、从证据来源看，该定案表内容不真实，且无法履行。如果定案表确实各方签订过，其可在一审中递交。其从未递交该定案表且积极配合我司、求是咨询公司的审计，说明其同意以求是咨询公司的结论为准。4、我司上述据印鉴缴销卡（2018.12.13），用以证明***在一审开庭当日交了伪造的结算说明（落款时间为2019.8.5），使用了该作废公章，存在伪造证据、妨碍司法公正的行为。该结算证明主要内容为“结算以宿州市发来的审计结果为依据”。尽管该结算说明不真实，但足以反映***在诉讼中主张以求是咨询公司的审计结果为起诉依据，无非***主张的是求是咨询公司的审计初稿的金额为准，而我司主张该审计的终稿金额111058万元为准。5、在庭审后，法院询问过程中，***明确表态以求是求是咨询公司的报告为结算依据，也同意按照3.475％的税率，但其提出了不开具发票的要求。一审法院根据求是报告作为依据，事实清楚，法律适用正确。6、从***起诉的整个过程看，***在原审程序从未主张过以2019年7月26日决算审核定案表为造价依据，进一步说明该2019年7月26日《决算审核定案表》不真实且无法履行。（1）***自认2019年6月10日送审。（2）***自认2019年7月24日收到宿州市造价求是咨询公司的初稿，其表示认可。（3）***2019年7月29日起诉。（4）***在二审诉讼中递交了“2019年7月26日决算审核定案表”（汇洋公司对该证据三性都有异议），***改变了一审中要以求是造价求是咨询公司初稿为结算依据的主张，而要求以“2019年7月26日所谓的结算审核表”为结算依据，违反了说理一致性，违背了“决算审核定案表”不真实的基本事实。七、工程未竣工验收，我司与***没有合同关系，对***不存在拖欠工程款的基本事实。我司更不应当支付工程款的利息，***是没有资质施工人，在履行合同中存在过错。如果要计算利息，最多按照全国银行间同业拆借中心公布的款市场价利的50％计算。

善祥公司辩称，***具有诉讼主体资格，当时***是我们公司的项目负责人，工程款大部分都是直接支付给***个人，同意***的上诉意见。

汇洋公司上诉请求：撤销原判，发回重审或改判驳回***全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用全部由***、善祥公司承担。事实与理由：一、原审法院认定事实错误。1、***不具备起诉资格。***与我司之间没有直接合同关系，其无权起诉我司。实际施工人原则上应向与其有合同关系的公司主张权利，其突破合同相对性原则行使诉权的，应提供起诉证据明发包人可能欠付工程款，其合同相对方有破产、下落不明、法入主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形。2、涉案工程未经竣工验收，***起诉条件不成就。（1）***举证不能，未能提供全部工程的竣工报告、竣工各案表和全部工程交付的证据。工程质量合格是承包人主张工程款的基本前提。如果质量不合格，发包人无需支付工程款。①原审法院认定案涉工程于2018年12月5日竣工，该认定错误。***在一审中提交证据四，该协议并没有任何证10＃、15＃竣工验收的内容，直到今天***没有递交工报告，该工程至今未能竣工验收。②原判认定工程已于2019年5月交付使用错误。该工程是2019年12月后陆续交付开始交付部分房屋，但截至今日，还有300户左右房屋未能交付。业主包括拆迁户提出，目前工程尚未竣工验收，手续不全，无法入住和无法办理房产证。本案查封措施将会导致群体诉讼案件发生和群体信访案件发生，造成社会稳定问题。（2）本工程尚未竣工验收，***就起诉没有合同关系的发包人，且错误查封、超额查封我司房产，造成我司重大损失，请求立即解除查封，并偿查封期间的全部损失。①***在工程尚未竣工验收的情况下，就起诉查封我司房产8000万房地产财产，严重超标，应向我司承担赔偿责任。***总共查封160套房屋、19套办公楼、3套门面、一块土地，总价值超过8000万元。即便参照一审判决金额3402万算，已超额查封4500万。②***没有提供验收资料，无法组织竣工验收，小业主、居住户300多户拒绝入住。作为开发商，我司合同目的无法实现。此时，原审法院直接判决发包人向没有依据的个人支付，没有法律依据。③***没有提供相应发票且工期存在重大违约，无权主张工程款。3、原审法院认定的工程造价金额、已付款、应付款等均存在错误认定。有关审计造价金额是以工程质量达到设计规范要求为前提，本案中，工程存在质量不合格及工期延误等行为。计算工程造价时，应当扣除施工人工期违约金、发票损失等项目。①原判认定10＃、15＃楼造价为41263838.8元，该金额本身正确。但在计算到期工程款时，应当扣除3％的保修金。***在起诉状中称，按照合同第5条约定，付到97％即其只主张97％的工程款。***称我司应支付97％工程款46014235.8元–已付款20078150.06元，仍欠25936085.8元，该金额不含质保金。但原审判决却判了100％的工程款，违反了“不告不理原则”。②接照《工程质量管理条例规定》相关规定，建设工程最低期限为竣工验收后的2年。该工程尚未竣工验收，保修期还未起算。如按原判认定的“2019.5房屋陆续交付使用起算”，其保修期也要到2021年5月才能届满。2019年5月房屋交付使用的说法并不成立。2016年2月20日我司与善银公司签订了合同第5.3.1条规定余款3％，保修期满5日内付清。根据《建设工程质量管理条例》第四十条规定，最低法定保修期为竣工验收之日2年。③原判认定我司需要支付金还得加上我司向***的借款411.6万元错误。该借款不能认为向***的借款411.6万元，其应提供411.6万元的具体组成，并提供具体支付单据。本案是建设工程施工合同纠纷主要解决工程款争议，而借款是另一种法律关系，需要另案解决，何况本案不存在借款期限是否到期、借款交付等实质性审查。④扣减以房抵债金是6977030元，该金额错误，遗漏1122806元，准确的以房抵债金额是8099836元。⑤扣减已支付价款21276868.06元，该金额错误，还遗漏2020年1月21日支付工程款10万元。故准确的已支付价款为21376868.06元。⑥案涉工程在竣工验收的前提下，施工单位善祥公司在可得工程价款金额为：10＃、15＃工程造价4126.38388万元＊（1-3％）-已付款2137.686806万元-以房抵债部分809.9836万元＝1054.92196万。4、***只与善祥公司之间存有合同关系，而与***无任何关系。本案工程尚未验合格，善祥公司无权向我司主张工程款，我司并不拖欠善祥公司工程款。我司与***之间不存在合同关系，一审法院不应在工程款支付条件不成就的前提下判决我司直接向***付款。5、我司不应承担任何工程款支付义务，更不应当计算支付利息。原审判决计算利息没有事实和法律依据，且计算错误。二、原审法院违反法定程序。原审法院有剥夺我司的司法鉴定申请权等违反法定程序的情形。我司在一审法院举证期限内提出工程质量鉴定，但原审法院正当理由拒绝该申请。该项目物业公司于2018年10月对12＃、13＃、14＃楼进行抽检发现质量问题。截止到2019年7月，涉案工程尚未竣工且存在众多质量问题，***向我司主张工程款条件并不成就。2019年8月8日我司致函给善祥公司要求整修，但善祥公司未能整修。故我司申请法院就全部工程质量（包括单不限于14＃楼、15排楼商铺）是否合格、现有质量问题及其状况修复方案、修复费用、造成损失等进行司法鉴定，但原审法院未支持，违反法定程序。①涉案工程尚竣工验收，且存在质量问题。②原审法院还存在下列违反程序的问题：违反程序一：善祥公司只主张到期的97％的工程款法院超过其诉请，支持100％工程款（含保修金），违反不告不理原则。善祥公司从未就工程主张优先权，更未追加诉讼请求，原审法院直接判决其享有优先权，违反了不告不理原则，剥夺我司质证等权利。原判认定“诉讼过程中，***又增加诉讼请求为对涉案工程款享有优先权”不真实。***只是在代理词中提出依法享有优先权。承包人如果以诉讼方式行使优先权的，必须在诉讼中明确列明该项请求。我司将工程交给善祥公司承包施工，善祥公司又将工程交给***承包施工，各方就工程款发生争议。***将一起起诉金额为5000多万元的合同纠纷恶意分为2个案件，恶意规避级别管辖违反法定程序。三、原审法院适用法律错误。1、***不是承包人，不享有优先权。本案不适用于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条、第二十四条规定。***并非承包人，而是实际施工人，其依法不享有优先受偿权。法院认定***和善祥公司是挂靠关系，另一方面却适用转包法律规范，两者处理明显矛盾。2、本案合同关系认定错误。本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条。①发包人责任的限制是欠付款范围内承担支付责任，不代表承担直接支付任，其性质属于补充责任。②原判认定***借用善样公司质进行挂靠施工，该认定错误。善祥公司与***之间的合同为转包关系，而非挂靠关系。③原审法院认定的挂靠关系与原审法院所适用的法律条文相矛盾。

***辩称，1、我方是实际施工人，具有原告诉讼主体资格，一审法院认定是挂靠关系，借用资质完全正确，实际施工人向汇洋公司主张工程款正确。2、涉案房屋虽没有验收，但是汇洋公司已经实际交付业主使用，未经验收擅自使用视为验收合格，汇洋公司上诉理由与法律相悖。3、汇洋公司称我方没有开具发票，系因工程款没有完全支付无法开具发票，不缴纳9%的税税务机关无法开具发票。4、一审法院判决全部支付工程款无误，双方签订的工程合同保修期是1年，验收合格至作出判决已超过1年质保期，一审判决正确。5、汇洋公司房屋抵偿款计算错误，一审判决计算完全正确。汇洋公司称工程款少计算10万元说法错误，该10万元的支付发生在2020年1月21日，本案庭审在2020年8月26日，一审判决错误并无不当。6、优先受偿权是法律给予的权利，关于工程价款实际施工人对善祥公司有代位权，承包人有优先受偿权，实际施工人必然也有优先受偿权。汇洋公司称伪造公章一事，一审已经答辩，并交由砀山县公安局审理，砀山县公安局认为该公章是真实的。

善祥公司辩称，汇洋公司称房屋没交付，但是2018年就实际入住了，且入户已经基本全部入住了，三方确认报审计的价格虽然没有盖章，但是审计备案表双方已经签字了，双方已经决算。

***向一审法院提出诉讼请求：1、判决汇洋公司、善祥公司支付拖欠的工程款25936085.8元及相应利息；2、由汇洋公司、善祥公司承担诉讼费用。

一审法院审理查明：2016年2月20日，汇洋公司与善银公司签订砀山县《在水一方》项目协议书，善银公司承包汇洋公司开发建设的在水一方B区项目，约7万平方米的土建、安装工程进行施工。2016年6月12日，汇洋公司与善银公司签订协议，约定：1、执行双方在16年2月20日签订的建筑协议不变。2、为了使汇洋公司放心善银公司的经济实力，善银公司将2000万元履约保函押于汇洋公司作为保证等。2016年7月8日，因善银公司没有资金实力，汇洋公司与善银公司又签订协议书，约定：经双方协商一致，同意解除《项目协议书》，由汇洋公司与他方另行签订《建设工程施工合同》组织施工。2016年6月10日，汇洋公司（甲方）与善祥公司（乙方）签订砀山县《在水一方》项目协议书。善祥公司承包汇洋公司开发建设的在水一方B区项目，约7万平方米的土建、安装工程进行施工。2016年11月17日，善祥公司与***签订了《内部承包协议》，协议约定，工程名称为砀山县在水一方，工程工期：执行善祥公司与建设单位所有合同和协议，工程造价为暂定价约为8500万元，以竣工决算为准。***自愿承包案涉施工项目，实行全额承包，单独核算，自负盈亏。***应向善祥公司交纳工程总价8%净费用（包括管理费1%、中介费3%和保函费4%），其他任何费用和税金全部由***自行承担。协议还约定了其他内容。协议签订后，***即组织工人对涉案工程进行了垫资施工。施工期间，汇洋公司于2018年11月24日向11#-14#楼支付工程款48404849.94元，向10#楼、15#楼支付工程款20078150.06元。2019年8月23日，汇洋公司委托求是咨询公司对涉案工程在水一方10#-15#号楼的工程造价进行审核，审核结果为：该工程造价为11058.047236万元。其中：10#楼造价13792310.12元、15#楼造价25630228.32元、10#楼、15#楼变更工程造价1841300.36元，综上，10#楼、15#楼工程造价为41263838.8元。该审计价款税金按照3.475%计入，人工费按68元/工日计入。2019年5月房屋已陆续交付使用。根据汇洋公司提供并经善祥公司盖章确认收砀山项目汇洋公司工程款明细显示，汇洋公司已给付***工程款69681718元（10#楼-15#楼），其中给付11#楼-14#楼48404849.94元，给付10#楼、15#楼工程款21276868.06元（69681718元-48404849.94元）。汇洋公司共计支付***和善祥公司工程款69781718元，其中包括汇洋公司向***借款4116000元及2020年1月21日付善祥公司工程款100000元。2019年10月30日、2019年12月3日，汇洋公司经与***协商用房屋折抵工程款、材料款等6977030元（用10#楼1801室折抵董春亿外架班组437757元，10#楼1804室折抵董春顶水电材料437757元；用15#楼607室、1305室折抵董春顶水电材料803231元；用15#楼403室折抵董文涛砖款374166元、1705室折抵信婷婷工资429065元、903室折抵蒋建勇水电材料款374166元、305室折抵孙百超工资424000元、1006室折抵汪雪伟工资374166元、1103室折抵赵利权水电材料款374166元、1106室折抵邱剑锋外墙涂料款374166元、用15#楼1004室、904室、1304室、1404室、504室、1104室折抵陈进才班组劳务费2574390元）。

一审法院认为，虽然案涉工程系善祥公司中标，汇洋公司亦与善祥公司签订了建设工程施工合同，但从善祥公司与***签订的协议书内容来看，系***借用善祥公司的资质对案涉工程进行垫资实际施工，汇洋公司及善祥公司对***实际施工案涉工程的事实予以认可，且汇洋公司亦向***支付了部分工程款，故可认定***与汇洋公司存在实际的建设工程施工合同关系，其作为实际施工人有权要求汇洋公司给付工程款。因善祥公司与***系挂靠关系，其不负有向***支付工程款的责任，***要求善祥公司承担给付责任无法律依据，不予支持。本案审理过程中，汇洋公司提交了求是咨询公司对涉案工程在水一方10#-15#号楼的工程造价审核报告，该报告中10#楼、15#楼工程造价为41263838.8元。***对该审核报告予以认可（除人工费计算外），对该审计报告予以确认。***与汇洋公司依据审计报告结算，10#楼、15#楼造价为41263838.8元，扣减已支付的工程款和双方共同协商确认用10#楼、15#楼部分商住房折抵工程款、材料款共计28253898.06元（21276868.06元+6977030元），加上汇洋公司向***的借款4116000元，汇洋公司尚欠工程款17125940.74元。故汇洋公司应依法给付***工程款（10#楼、15#楼）17125940.74元。***的其他请求，证据不足，不予支持。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，案涉工程于2018年12月5日竣工，汇洋公司于2019年8月23日出具工程总造价审核结论，***于2019年7月16日提起诉讼，其作为该工程的实际施工人，在发包方汇洋公司怠于支付工程款的情况下，主张就其施工的全部工程拍卖、变卖所得价款优先受偿，符合上述法律规定的条件，予以支持。由于汇洋公司没有及时给付***工程款，必然给***造成一定的经济损失，因此***主张拖欠的工程款产生的相应利息，予以支持。结合本案的实际情况，利息的计算应从双方认可涉案工程总价款之日即2020年4月18日开始按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至还清款之日止为宜。由于涉案工程已实际交付使用，汇洋公司也就涉案工程造价委托鉴定机构进行了审计。依据相关法律规定，应视为涉案工程合格。***作为实际施工人可以请求汇洋公司（发包人）在欠付建设工程价款范围内对其承担责任。故，汇洋公司关于给付工程款条件不成就的辩称，理由不能成立，不予采纳。综上所述，***的部分诉讼请求成立，部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、汇洋公司于判决生效之日起20日内给付***工程款17125940.74元及利息（利息从2020年4月18日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至还清款之日止）；二、***上述工程款就其施工的汇洋公司10#楼、15#楼（已查封的）等工程拍卖变卖所得价款享有优先受偿权；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费171480元，由***负担58250元，汇洋公司负担113230元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

***提供如下证据：1、二审谈话中提供《基建工程决算审核定案表》1份，欲证明案涉10#、15#楼决算审核定案价格（税金按3.745计算）是44364260.23元，（税金按9计算）是45620501.6元，以上价格为双方协议认可，汇洋公司在诉讼中又重新进行审核鉴定，其审核鉴定结果不应作为定案依据；2、汇洋公司出具给砀山县鑫荣物业管理有限公司的商品房入住联系单18份、砀山县鑫荣物业管理有限公司和在水一方物业服务中心出具的部分业主缴纳物业费、水费、电费收据18份，欲证明汇洋公司在案涉楼房验收前已入住使用，应认定验收合格；二审谈话后提供《基建工程决算审核定案表》1份，欲证明2019年7月26日善祥公司、汇洋公司及实际施工人***经过协商同意案涉10#、15#楼决算价按照45620501.6元计算，可以作为定案依据，汇洋公司提供的其他数据不能对抗该审核定案表。汇洋公司发表质证意见认为：1、对证据1的真实性、合法性、相关性、证明力都有异议，该决算审核定案表中所有数据均与安徽求是报告中的数据不一致，从形式上看该决算审核定案表中有8个结论，均非最终的唯一结论，且明确结算税金按最终缴纳的为准。该定案表内容不真实，***一审未向法庭递交，且积极配合汇洋公司审计，说明***同意以求是咨询公司的结论为准。***一审提交2019年8月5日伪造的结算说明载明“结算以宿州市发来的审计结果为依据”，尽管该结算说明不真实，但足以反映***在诉讼中主张的是求是咨询公司的审计结果为依据，无非***主张的是以审计初稿为准，汇洋公司主张以审计终稿为准。一审庭审后，***明确表示以求是求是咨询公司的报告为结算依据，也同意按照3.475%的税率结算，但提出不开发票的要求。该证据也无法证明双方达成最终意思表示。2、对证据2的真实性、合法性、相关性、证明力都有异议，入住联系单与水电费收据均为复印件，不具备任何证明力。3、对证据3的真实性、合法性、相关性、证明力都有异议，该决算审核定案表中所有数据均与安徽求是报告中的数据不一致，与证据1也不一致，证据1备注载明“此决算税额最终按实际缴纳为准”，而证据3没有任何备注，却写了所谓的“大写”。定案表具体组成8个数据与大写不一致，且未加盖任何审计单位公章。从形式上看该决算审核定案表中有8个结论，均非最终的唯一结论。该定案表不合法、不相关，***一审未向法庭递交，不是新证据。***积极配合汇洋公司审计，说明***同意以求是咨询公司的结论为准。***一审提交2019年8月5日伪造的结算说明载明“结算以宿州市发来的审计结果为依据”，尽管该结算说明不真实，但足以反映***在诉讼中主张的是求是咨询公司的审计结果为依据，无非***主张的是以审计初稿为准，汇洋公司主张以审计终稿为准。一审庭审后，***明确表示以求是求是咨询公司的报告为结算依据，也同意按照3.475%的税率结算，但提出不开发票的要求。该证据也无法证明双方达成最终意思表示。善祥公司发表质证意见认为：对证据1、证据2、证据3无异议，一审庭审时没有找到证据1和证据3，导致没能向法庭提供。本院对上述证据的认证意见如下：1、对证据1和证据3，两份《基建工程决算审核定案表》均经汇洋公司、善祥公司负责人签字并加盖公章，汇洋公司对加盖公章及负责人签字的真实性未提出异议，对证据1和证据3的真实性，本院予以确认。2、对证据2，因均系复印件，须结合在卷其他证据综合判定。

汇洋公司提供如下证据：1、抵扣工程款统计表、抵扣清单共3张，欲证明汇洋公司与***达成以房抵债协议，其中汇洋公司将11栋1902、1903号以757766元、15栋1702号房屋按365040元抵偿给***指定人员，原判认定的以房抵扣工程款金额遗漏了1122806元。2、工程款支付流水1份，欲证明汇洋公司2020年1月11日支付工程款10万元，原判认定的已付款漏算该10万元。3、汇款单及付款凭证1份，欲证明因工程质量不合格，汇洋公司向小区业主支付巨额赔偿款。4、印鉴缴销卡1份，欲证明汇洋公司尾号3413210101090公章已于2018年12月13日向公安机关缴销作废，***一审提交2019年8月5日的结算说明使用了该作废公章，***存在伪造证据、妨碍司法公正的行为。5、质量维修函、费用报销单4张、报价单7张、维修联系单20张、照片44张，欲证明涉案工程未经过竣工验收，存在大量质量问题且施工单位不予整改，汇洋公司被迫进行维修并垫付费用。***发表质证意见认为：1、对证据1、证据2的真实性予以认可，但均发生在一审庭审后，同意在本案中予以抵扣。3、对证据3，与本案无关联性，且汇洋公司并未告知***；4、对证据4，与本案不具有关联性，且砀山县公安局已经核实印章是真实的；5、对证据5，所有质量保修均发生在庭审后，但汇洋公司没有通知施工方。善祥公司质证意见同***。本院对上述证据的认证意见如下：***、善祥公司对上述证据的真实性未提出异议，本院予以确认。

本院二审经审理查明：一审查明的事实属实，本院予以确认。

另查明：***提供的《基建工程决算审核定案表》两份均载明“建设单位：砀山汇洋房地产开发有限公司”“工程名称：砀山在水一方B区10、15#楼决算”“楼号10#、15#”，载明的建筑面积、土建送审、土地审核造价（税金3.475%）、土地审核造价（税金9%）、安装送审、安装审核造价（税金3.475%）、安装审核造价（税金9%）、合计送审、2018年人工费调整（税金3.475%）、2018年人工费调整（税金9%）、合计审核（税金3.475%）、合计审核（税金9%）均完全一致，其中10#、15#房屋合计审核（税金3.475%）为44364260.23元，合计审核（税金9%）为45620501.68元，施工单位意见均载明“同意此决算”、日期“2019年7月25日”，***在负责人处签字并加盖善祥公司公章，建设单位意见均载明“同意”、日期“2019年7月26日”并加盖汇洋公司公章，但一份《基建工程决算审核定案表》备注载明“此决算税金最终按实际缴纳为准”，另一份《基建工程决算审核定案表》无上述备注内容，载明“大写：肆仟伍佰陆拾贰万零伍佰零壹元陆角捌分”。

再查明：2020年1月21日汇洋公司通过转账向善祥公司支付工程款10万元，2020年6月汇洋公司将11#楼1902、1903号房屋以757766元价格抵扣工程款，2020年7月15日汇洋公司将15#楼1702号房屋以365040元价格抵扣工程款。上述款项合计1222806元，***、善祥公司同意从案涉10#、15#楼工程款中予以扣除，本院予以确认。就***要求汇洋公司偿还借款4116000元，二审中***、善祥公司均同意该笔借款与***本案诉请的工程款一并支付，且善祥公司不得就该款向汇洋公司另行主张，汇洋公司同意该笔借款在本案中一并处理，本院予以确认。

本院认为，归纳当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、***是否系案涉工程实际施工人，进而是否具有本案诉讼主体资格；2、一审依照求是咨询公司出具的案涉工程结算审核报告书认定工程价款是否正确，案涉工程款应如何计算；3、一审审理程序是否违法。

（一）关于争议焦点1

实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的施工主体，包括转承包人、违法分包的承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）等。案已查明，2016年2月20日，汇洋公司与善银公司签订砀山县《在水一方》项目协议书，约定将案涉工程交由善银公司承包施工。2016年7月10日，汇洋公司、善银公司、善祥公司签订协议书，约定将善银公司承接的工程交由善祥公司继续施工建设。2016年11月17日善祥公司（甲方）与***（乙方）签订建设工程内部承包协议，约定案涉工程交由***负责承建，实行全额承包，单独核算，自负盈亏，除向善祥公司交纳工程总价8%净费用外，其他任何费用和税金全部由***自行承担（与善祥公司无关）。后***垫资组织施工并独自或以善祥公司名义与汇洋公司就案涉工程签订协议、工程协议书、约定以房抵付工程款事宜、递交决算书等。二审中，善祥公司明确认可与***之间是借用资质的挂靠关系，对***以实际施工人身份提起本案诉讼并无异议。汇洋公司一审中亦陈述“***并非善祥公司员工，未签订劳动合同，更无社保和工资关系，所有不能认为内部承包合同，应当认定为挂靠合同，该合同不合法”。综合上述事实，能够认定案涉工程系由***实际投入资金并组织施工，善祥公司仅收取工程总价8%净费用并未参与实际施工，由此能够证明***系借用资质的实际施工人。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”一审法院根据***申请追加了善祥公司为本案被告，***作为实际施工人有权要求汇洋公司在欠付工程款范围内承担责任，故***提起本案诉讼的诉讼主体资格适格。汇洋公司上诉提出***不具备起诉资格的意见不能成立，本院不予采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”汇洋公司自认于2018年12月通过物业陆续交付部分住房，系在案涉工程未经竣工验收的情况下擅自使用，现以案涉工程未经竣工验收、存在质量问题为由提出抗辩，本院依法不予支持。故汇洋公司上诉提出案涉工程未经竣工验收、***无权起诉的意见不能成立，本院不予采纳。

（二）关于争议焦点2

根据***提供的工程结算审核汇总表、微信聊天记录、《基建工程决算审核定案表》和汇洋公司提供的结算审核报告，结合各方当事人一、二审陈述，能够认定就案涉工程价款结算，汇洋公司委托求是咨询公司进行审核，并将求是公司形成的工程结算审核汇总表（即汇洋公司上诉状中所称“初稿”）通过微信转发给***。从案涉10#、15#楼工程结算审核汇总表载明内容看，包括建筑面积、土建送审、土地审核造价（税金3.475%）、土地审核造价（税金9%）、安装送审、安装审核造价（税金3.475%）、安装审核造价（税金9%）、合计送审、2018年人工费调整（税金3.475%）、2018年人工费调整（税金9%）、合计审核（税金3.475%）、合计审核（税金9%）等内容与***提交的两份《基建工程决算审核定案表》所载内容完全一致，据此能够认定两份《基建工程决算审核定案表》系根据结算审核汇总表制作形成。汇洋公司于2019年8月23日委托求是咨询公司对案涉工程造价进行审核结算，并形成结算审核报告（即汇洋公司上诉状中所称“终稿”）。如上所述，***提交的两份《基建工程决算审核定案表》系根据工程结算审核汇总表制作形成，均加盖汇洋公司、善祥公司印章，能够证明本案各方就案涉工程在不同税金标准下的结算价款达成一致，所不同者仅在于一者备注“此决算税金最终按实际缴纳为准”，一者载明“大写：肆仟伍佰陆拾贰万零伍佰零壹元陆角捌分”（系按税金9%的合计审核价款）。鉴于两份《基建工程决算审核定案表》形成时间完全相同，结合定案表形成过程、具体用途以及定案表区根据不同税金标准区分工程价款的事实，应当认定汇洋公司、善祥公司及***达成了如下合意，即案涉工程价款按照税金9%的标准确定，但如实际未按9%标准缴纳税金，则应根据实际缴纳情况另行处理。综合以上分析，应当认定案涉《基建工程决算审核定案表》载明的“大写：肆仟伍佰陆拾贰万零伍佰零壹元陆角捌分”即45620501.68元能够作为案涉工程价款结算依据。至于实际税金如果未按9%标准缴纳，汇洋公司可待实际发生后依双方约定向***另行主张。

汇洋公司上诉提出应当依照其提供的结算审核报告为定案依据。审理认为，该结算审核报告系汇洋公司在***提起本案一审诉讼后单方委托求是公司鉴定形成，案涉工程施工合同未约定汇洋公司有权单方委托鉴定工程造价，***一审庭审中亦不予认可。虽然***在一审法院组织调解时陈述“对汇洋公司提交的工程审核结论报告无异议”，但同时提出“双方原定在每日工资的基础上增加32块钱，汇洋公司在审核的时候没有加上这一点”“所有的税率按照9%计算。对于税率问题，3.475%也不是不可以，如果按照3.475%就不用开税票了”“如果能达成这一点，其他就没有什么了”，汇洋公司对***提出的工人工资及税率问题不予认可并主张“只认审计报告中的数字”。由此可见，***仍对结算审核报告中的有关工人工资、税金标准等数额存有异议，***与汇洋公司未就该争议达成一致，故该结算审核报告不能作为案涉工程价款结算依据。汇洋公司抗辩提出***一审提交的2019年8月5日结算说明载明“结算以宿州市发来的审计结果为依据”，足以反映***认可以求是咨询公司的审计结果为结算依据，但案涉2019年8月5日结算说明载明内容实为“结算以宿州市已发来的审计结果为结算依据”，显然系以2019年8月5日前已经形成的审结结果为结算依据，而汇洋公司主张作为结算依据的结算审核报告系2019年8月23日出具，晚于上述结算说明的出具时间，且汇洋公司该项抗辩与其主张的该结算说明系伪造的意见相矛盾。故汇洋公司上述抗辩意见亦不能成立，本院不予采纳。综上，汇洋公司本节上诉意见不能成立，本院不予采纳。

***一审起诉要求汇洋公司支付拖欠的工程款25936085.8元及利息，在起诉状中陈述“全部工程款经审核认定为47437356.58元，按照合同第五条约定（完工后四个月内完成决算并付至决算价的97%）被告汇洋公司应在2019年5月份前付给原告***工程款46014235.88元，但至今只付20078150.06元，仍欠25936085.8元（不包括质保金）及2019年5月以来的利息”。由此可见，***未要求支付案涉工程全款，仅要求支付决算价的97%。一审在依据结算审核报告认定案涉工程价款41263838.8元的基础上，未按照决算价的97%计算，超过***的诉讼请求范围不当。案涉工程价款45620501.68元，按照***主张的支付决算价的97%，汇洋公司应予支付44251886.63元（45620501.68元×97%），扣除一审判决认定的“已支付的工程款和双方共同协商确认用10#楼、15#楼部分商住房折抵工程款、材料款共计28253898.06元”，再扣除二审中各方均同意扣除的1222806元，加上各方均同意在本案中一并处理的汇洋公司向***借款4116000元，汇洋公司应向***支付的工程款为18891182.57元。一审判决判令汇洋公司给付***工程款17125940.74元不当，本院依法予以纠正。

汇洋公司拖欠***工程款，由此造成的相应利息损失，***有权向汇洋公司主张。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”；第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。案涉工程已经交付使用，故利息应自实际交付之日起计算。鉴于案涉工程没有约定利息计付标准，应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。一审认定利息从2020年4月18日起计算，***对此未提出异议，系对自身权利的处分，本院予以确认。故，汇洋公司应向***支付的欠付工程价款利息为：以18891182.57元为基数，从2020年4月18日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至还清款之日止。

（三）关于争议焦点3

前已述及，汇洋公司在案涉工程已实际交付使用的情况下就案涉工程质量问题提出异议，依法不予支持。故汇洋公司上诉提出一审法院未支持其就全部工程质量是否合格、现有质量问题及其状况修复方案、修复费用、造成损失等进行司法鉴定、违反法定程序的意见亦不能成立，本院不予采纳。至于汇洋公司上诉提出的未开具发票、工期重大违约以及***未履行维修义务等事宜，汇洋公司一审未提出反诉，本院二审不予处理，汇洋公司可另行主张。汇洋公司已就本案提出管辖权异议，并为本院生效裁判确认异议不能成立，对汇洋公司上诉提出***恶意规避级别管辖违反法定程序的意见，本院亦不予采纳。

《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”***提起本案诉讼的诉讼请求并不包括要求对涉案工程款享有优先受偿权，虽然***在一审庭审法庭辩论环节发表辩论意见陈述“本案的原告依照法律规定享有优先受偿权”，提交的代理词载明“本案中原告承包了土建、安装、装饰工程，其工程价款应享有优先受偿权”，但均未明确提出增加对涉案工程款享有优先受偿权的诉讼主张。因此，***虽主张对案涉工程享有优先受偿权，但未在法庭辩论结束前增加相应诉讼请求，对***该项主张依法不应予以合并审理。故一审判决认定“诉讼过程中，***又增加诉讼请求为对涉案工程款享有优先受偿权”不当，判令***就案涉工程拍卖变卖所得价款享有优先受偿权亦超过***的诉讼请求范围，本院依法予以纠正。

综上所述，***的上诉请求部分成立，应予部分支持。汇洋公司的上诉请求部分成立，予以部分支持。一审判决认定事实部分错误，但导致判决结果部分错误，应予予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销安徽省砀山县人民法院（2019）皖1321民初3334号民事判决；

二、上诉人砀山县汇洋房地产开发有限公司于判决生效之日起二十日内给付上诉人***工程款18891182.57元及利息（利息以18891182.57元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2020年4月18日起计算至付清款之日止）；

三、驳回上诉人***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费171480元，上诉人***负担46578元，上诉人砀山县汇洋房地产开发有限公司负担124902元；二审案件受理费166209.3元，上诉人***负担24776.3元，上诉人砀山县汇洋房地产开发有限公司负担141433元。

本判决为终审判决。

审判长　　解亚洁

审判员　　路深淇

审判员　　朱珊珊

二〇二〇年十二月十七日

法官助理崔玉凤

书记员张婉莹

附：适用法律条款

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。