某某、福建岩创建设工程有限公司等合同纠纷民事二审民事判决书

福建省龙岩市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽08民终1815号

上诉人（原审被告、反诉原告）：张奎龙，男，1980年5月9日生，汉族，住福建省龙岩市永定区。

委托诉讼代理人：林建兵、陈丽君，福建联合信实（龙岩）律师事务所执业律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1981年11月7日生，汉族，住福建省龙岩市永定区。

委托诉讼代理人：李支森，福建同英达律师事务所执业律师。

原审被告：福建岩创建设工程有限公司，住所地福建省龙岩市永定区培丰镇长流村马达组98号，统一社会信用代码91350824MA348MKB71。

法定代表人：刘锦周，董事长。

***诉被告：龙岩天路广告传媒有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区龙门镇谢洋村闽西交易城二期，统一社会信用代码913508022MA333H6A87。

法定代表人：王永伟，总经理。

委托诉讼代理人：邱永元，上海捷华（龙岩）律师事务所执业律师。

上诉人张奎龙因与被上诉人***、原审被告福建岩创建设工程有限公司（以下简称岩创建设公司）、***诉被告龙岩天路广告传媒有限公司（以下简称天路广告公司）合同纠纷一案，不服福建省龙岩市永定区人民法院（2021）闽0803民初1081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月11日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人张奎龙的委托诉讼代理人林建兵、被上诉人***的委托诉讼代理人李支森、***诉被告天路广告公司的委托诉讼代理人邱永元到庭参加诉讼，原审被告岩创建设公司经传票合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

张奎龙上诉请求：一、撤销原审判决第一、二项，改判驳回***一审诉讼请求；二、撤销原审判决第三项，改判支持张奎龙对***的一审反诉请求；三、本案一审本、反诉案件受理费、二审案件受理费由被上诉人***承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，被上诉人***并未按照图纸完成钢架安装，无权要求上诉人张奎龙支付18万元的工程进度款。2021年3月9日，上诉人张奎龙与被上诉人***签订《工程承包协议书》（以下简称“协议书”），协议书约定的付款方式为：①合同签订后甲方预付工程总价30%工程款给乙方；②乙方进场开始施工甲方支付乙方工程总价的30%；③甲方在乙方完成钢架安装后支付给乙方项目款为本合同项目总造价的30%；④甲方在乙方施工完毕并经业主、监理验收合格后，支付给乙方工程总价的5%；⑤剩余5%为质保金，（在完工后一年内付给乙方）按与业主签订的施工合同要求执行。至2021年4月10日（即上诉人张奎龙通知被上诉人***拆除当天），被上诉人***仍然未完成钢架安装，已完成部分因为质量问题和图纸变更原因也已拆除大部分，此后被上诉人***未再进场施工。即被上诉人***并未按照变更前的图纸完成钢架安装，图纸变更后又未进场施工，协议书约定的付款条件不成就，其无权要求上诉人张奎龙支付18万元的工程进度款。二、被上诉人***经上诉人张奎龙催告多次仍拒绝进场施工已构成违约，应承担违约责任。根据协议书第三条的约定，被上诉人***承包的内容为“按甲方（上诉人张奎龙）提供的图纸、设计变更和甲方制定的工程所有钢构的制作、安装等项目。”2021年4月10日，被上诉人***根据业主方的要求拆除了正在安装的钢架。此后，上诉人张奎龙多次通知被上诉人***进场施工，而被上诉人***一直拒绝施工，耽误工期17天。协议书第八条第2款乙方权利和义务中第（8）项约定：“未经甲方现场管理人员同意不得无故停工，擅自停工每天处罚2000元。”第十一条违约责任第三款约定：“若乙方不能完成协议约定承包范围内的工作内容中途退场的、无法按照甲方的工期、质量要求进行施工或无故停工2天以上以及严重违反项目部管理制度及规定、质量安全管理意识淡薄、三次以上书面警告仍无法改正被甲方及项目部中途辞退的，甲方有权收回发包给乙方的所有工程项目并另行发包，且按乙方已完成的经业主、监理验收合格的工程量的50%决算，并根据乙方违约情况给予乙方经济处罚，用于补偿后续施工队伍，乙方必须无条件接受且不得有异议。”根据前述协议约定，被上诉人***经上诉人张奎龙催告多次仍拒绝进场施工已构成违约，上诉人张奎龙有权解除合同，要求被上诉人***支付违约金、返还预付工程款，最终应付工程款应按验收合格的工程量的50%计算。综上，上诉人认为一审法院认定事实不清，请求贵院依法撤销福建省龙岩市永定区人民法院作出的（2021）闽0803民初1081号民事判决，改判支持上诉人张奎龙的上诉请求。

***辩称，一、答辩人系按上诉人提供图纸施工，在2021年4月10日张奎龙要求答辩人拆除钢架前按工程进度完成钢架安装，上诉人应当按约定支付工程进度款18万元。‘文秀形象大门建设工作群’业主方提出答辩人施工形象门“整体效果很矮，视觉效果觉得很压抑、显得不够大气”，“2021年4月8日阐述次日铝塑板开始施工”等等，因铝塑板系钢架安装完成后方可施工”可见上诉聊天记录均印证钢架结构在4月10日之前已完成钢架安装的事实。二、上诉人替换图纸，需拆除此前按图纸施工工程，对整个工程需重新施工，对此答辩人有权要求上诉人对拆除费用、二次施工工程费用进行签证，上诉人拒绝并聘请第三方进场施工，可见属上诉人违约，无权主张答辩人承担违约责任。答辩人已经按上诉人提供图纸施工，并完成工程进度；因业主方认为整体的视觉效果不好，要求重新设计施工图，并拆除已完成的形象大门钢架结构，答辩人按上诉人的要求拆除相关钢构工程后，上诉人提供新图纸（2021年4月13日图纸），因新的施工图与原施工图发生替换，需重新安装钢构等工作，且费用相应增加、工期延长等因素，因情形变更，要求张奎龙对拆除费用、重新定制钢构、辅材材料、重新施工费用等进行签证确认，是符合法律规定，张奎龙予以拒绝并于2021年4月27日聘请第三方进场施工，属上诉人违约。综上所述一审判决认定事实正确，适用法律正确、程序合法，请求维持原判，驳回上诉人无理上诉。

天路广告公司述称，一审判决事实认定清楚、适用法律正确、程序合法，案涉工程与天路广告公司无关系，一审判决应给予维持，恳请二审法院驳回上诉人的上诉请求。合同未加盖天路广告公司的公章,同时，涉案的工程款也没有支付到天路广告公司，所以我们认为与天路广告公司是没有任何的关联。

***向一审法院起诉请求：1.判令张奎龙、岩创建设公司向***支付工程款180000元及赔偿经济损失162966元，并互为连带责任；2.判令张奎龙、岩创建设公司向***支付接电力管、电通、清土补偿工资6500元。

张奎龙向一审法院反诉请求：1.判决解除张奎龙与***于2021年3月9日签订的《工程承包协议书》；2.判决***、天路广告公司向张奎龙返还工程款360000元，并支付自2021年5月26日起至款清之日止以360000元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的利息；3.判决***、天路广告公司向张奎龙支付违约金60000元。

一审法院认定事实：张奎龙承揽永定区坎市文秀产业园形象大门工程后，于2021年3月9日与***签订了一份《工程承包协议书》，该协议书约定：甲方（张奎龙）将位于永定区文秀开发区的“文秀产业园形象大门”工程的基础与钢构部分发包给乙方（***）施工，承包方式：甲方以包工包料形式将文秀产业园形象大门的钢构工程承包给乙方。乙方在甲方现场施工管理人员的指导监督和管理下，包质量、包安全、包工期，人工工资上涨及各种风险包干，独立核算，自负盈亏。工程质量必须通过建设、监理、设计单位及相关质量监督部门验收合格。承包内容：按甲方提供的图纸、设计变更和甲方指定的工程所有钢构的制作、安装等项目。工期要求：在2021年3月31日前完成钢结构部分，铝塑板在4月15日完成。质量、工期奖罚：1、质量奖罚：按本协议条款规定验收标准，质量等级必须达龙岩市合格工程规范规定，达不到质量要求的，甲方有权要求停工整改，停工及延误工期的损失均由乙方负责；2、工期奖罚：按本协议条款规定的施工工期，每延误一天罚款2000元。工程造价及付款方式：1、本工程以总价包干的方式承包给乙方施工，工程总价60万元。2、以上承包单价应含的内容如下：安全施工费、人身安全保险费、人员办证费、加工及安装的机械及费用、安装工资、搬运费等。3、付款方式：（1）合同签订后甲方预付工程总价30%工程款给乙方；（2）乙方进场开始施工甲方支付乙方工程总价的30%；（3）甲方在乙方完成钢架安装后支付给乙方项目款为本合同项目总造价的30%；（4）甲方在乙方施工完毕并经业主、监理验收合格后，支付给乙方工程总价的5%；（5）剩余5%为质保金，（在完工后一年内付给乙方）按与业主签订的施工合同要求执行。协议签订后，***按照张奎龙提供的2021年3月7日的《＜文秀产业园形象大门＞建设单位：龙岩高新区文秀产业园管委会施工图》，***着手施工中建议对设计变更并告知张奎龙，张奎龙于2021年3月16日提供了《＜文秀产业园形象大门＞建设单位：龙岩市永定区龙翔建设发展有限公司施工图》的新图纸，系柱脚钢构基础增高1.2米变更的图纸给***施工，***按照施工图纸完成钢架安装。因业主永定区文秀产业园区管委会认为整体视觉效果不好，需重新设计施工图，并要求拆除已完成的钢构工程，***按照张奎龙要求拆除了已完工的钢构工程。张奎龙于2021年4月14日再向***提供一份新的《＜文秀产业园形象大门＞建设单位：龙岩市永定区龙翔建设发展有限公司施工图》，要求按新的图纸重新施工。因***认为图纸已发生变化，且原有的钢构已经拆除，需重新安装钢构等工作导致费用增加、工期延长，要求张奎龙进行签证确认，但张奎龙未予确认。2021年4月27日，张奎龙聘请另外第三方对文秀产业园形象大门工程进场施工。另查明，张奎龙于2021年3月10日支付***180000元，于2021年3月24日支付90000元，于2021年4月1日支付90000元，累计支付360000元。

一审法院认为，张奎龙将其承揽的永定区文秀产业园形象大门工程发包给***施工，由***按照发包方张奎龙提供的施工图以包工包料的形式进行施工。因在施工过程中发现设计图纸的缺陷，发包人张奎龙数次向***提供变更设计后的图纸交由***进行施工，但在***按照张奎龙提供的形象大门图纸完成大门的钢架安装后，由于业主方认为融整体的视觉效果不好，要求重新设计施工图，并拆除已完成的形象大门钢架结构，***按张奎龙的要求拆除相关钢构工程后，***认为因新的施工图与原施工图发生替换，需重新安装钢构等工作，且费用相应增加、工期延长等因素，要求张奎龙对拆除费用、定制钢构等进行签证确认，张奎龙予以拒绝并于2021年4月27日聘请第三方进场施工。本案中，***是按照张奎龙提供的图纸进行施工，并按工程进度完成工作量，张奎龙应按照约定支付相应的工程进度款180000元；张奎龙并未提供证据证明该工程的质量问题，因业主质疑的形象大门视觉效果系工程设计问题，应与施工方***无关，不管是***建议变更设计还是发包方主动变更设计，均需张奎龙予以确认并交由***施工，故张奎龙应对设计效果负责。张奎龙主张***无资质且未按照业主提供的图纸施工属无效，未提供充分的证据证实，其反诉请求解除双方签订的《工程承包协议书》，并要求***返还工程款360000元并支付相应利息，以及支付60000元违约金的请求，于法无据，依法不予支持；张奎龙主张天路广告公司系本案案涉工程的实际承包人，***仅是其员工，要求天路广告公司与***共同承担责任的请求，未提供充分的证据证实，本案合同的相对方只有张奎龙与***，且张奎龙支付的工程进度款也是转账给***，故对张奎龙的该项主张依法不予支持。***主张张奎龙赔偿其经济损失162966元及支付接电力管、电通、清土补偿工资6500元等，未提供充分的证据证实该损失的具体数额，依法不能确认；***主张张奎龙以岩创建设公司名义承揽文秀产业园形象大门工程，应由岩创建设公司与张奎龙共同承担法律责任的请求，未提供证据证实，且岩创建设公司予以否认，依法不予支持。另外，本案中对于***主张张奎龙的反诉是否成立的问题，反诉应针对本诉提出反请求，本案的原告为***，张奎龙作为被告之一，应有权对***提起反诉，因张奎龙认为***系天路广告公司的代表，要求追加天路广告公司作为反诉的共同被告，理由正当。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、张奎龙于本判决生效之日起10日内向***支付尚欠的工程款180000元。二、驳回***的其他诉讼请求。三、驳回张奎龙的反诉请求。案件本诉受理费6542元，减半收取计3271元，由***负担1600元，由张奎龙负担1671元；案件反诉受理费7600元，减半收取计3800元，由张奎龙负担。

本院二审期间，张奎龙围绕上诉请求依法提交以下新证据：证据一龙岩万和金属材料有限公司购销合同、发货单复印件一份，共两页，证明由于***擅自停止施工，张奎龙为继续施工向龙岩万和金属材料有限公司购买钢材共计283789元。证据二关于垫付***欠薪及工人领薪情况确认表复印件一份，共两页，证明由于***拖欠农民工工资，张奎龙为***垫付工资共计79093元。证据三说明、工程结算书、工程量计算书复印件一份，共四十六页，证明***退场前的施工工程量造价为246881元。证据四光盘一份，证明2021年4月10日，***拆除前发送给上诉人的现场现状视频，当时***仍未完成钢架安装，即未达到第三期款的支付条件。经庭审质证，***认为：证据一真实性没办法确定，张奎龙是否有签署该合同，我们没办法确定。其次，从签约的时间来看，是2021年4月16日以及2021年4月20日，在一审我们提供证据的时候，要求上诉人签证，上诉人拒绝签证的时间是2021年4月14日，就是说双方已经发生争执，即便该购销合同是真实的，也是上诉人拒绝签证后再去进行购买的，对本案没有约束力，不能证明上诉人的主张。证据二真实性没有异议，但是，***跟张奎龙在本工程中还有其他款项未进行结算。该款项张奎龙应当另行主张，与本案无关。证据三真实性有异议，这是张奎龙自行去询价的，且是依据张奎龙要求拆除后的现状进行评估的价格，不能作为本案实际完成钢架结构的价款来主张。证据四真实性没有异议，但不能证明上诉人主张。该视频是张奎龙要求拆除的时候拆卸过程的情况。天路广告公司认为：证据一关联性有异议，是否用在涉案工程，我们不确定。其余认同***的质证意见。本院经审核认为，证据一没有证据证明该材料用于案涉工地使用，***对证据真实性无法确定，对该证据，本院不予采信。证据二与本案讼争工程款没有关联性，张奎龙可另行主张。证据三是张奎龙单方制作，***不予认可，对该证据，本院不予采信。证据四的真实性各方虽无异议，但不能证明***尚未完成案涉工程，对该证据，本院不予采信。张奎龙对一审判决查明认定的事实除认为“***并未按照图纸进行安装，还有部分未完成。遗漏认定张奎龙要求***签订补充协议，继续施工，但遭到了***的拒绝。此后，张奎龙多次通过微信书面告知***拒绝施工的后果及因相关应承担的责任，但***还是拒绝进场施工。最终张奎龙向***发了律师函一份，通知他如果再不进场施工的话，就另行聘请施工队伍进行施工”外无异议。***、天路广告公司对一审判决查明认定的事实均无异议。对张奎龙二审异议的事实，本院认定如下：根据本案在案证据，***已实际完成案涉工程，由于业主方认为融整体的视觉效果不好，要求重新设计施工图，并拆除已完成的形象大门钢架结构，***按张奎龙的要求拆除相关钢构工程后，要求张奎龙对拆除费用、定制钢构等进行签证确认，张奎龙予以拒绝，后张奎龙另行聘请施工队伍进行施工。对当事人无异议的事实，本院予以确认。

本院认为，根据本案在案证据，张奎龙将其承揽的永定区文秀产业园形象大门工程发包给***施工。在施工过程中，张奎龙数次向***提供变更设计后的图纸交由***进行施工。***按照张奎龙提供的形象大门图纸完成大门的钢架安装后，由于业主方认为融整体的视觉效果不好，要求重新设计施工图，并拆除已完成的形象大门钢架结构，***按张奎龙的要求拆除相关钢构工程后，***认为因新的施工图与原施工图发生替换，需重新安装钢构等工作，且费用相应增加、工期延长等因素，要求张奎龙对拆除费用、定制钢构等进行签证确认，张奎龙予以拒绝并于2021年4月27日聘请第三方进场施工。***是按照张奎龙提供的图纸进行施工，并按工程进度完成工作量，案涉工程形象大门拆除是因为业主方认为融整体的视觉效果不好，要求重新设计施工图，***亦按要求予以拆除，应当认定***已实际完成案涉工程。***未按张奎龙要求继续施工是因为***要求张奎龙对拆除费用、定制钢构等进行签证确认，理由正当但张奎龙予以拒绝，故***不存在违约情形，张奎龙应按照约定支付相应的工程进度款180000元。***已按张奎龙提供的图纸完成案涉工程施工，因业主方认为视觉效果不好，要求重新设计施工图，并予以拆除，该后果不应由***承担，故张奎龙主张解除案涉合同、返还工程款36万元及利息、支付违约金6万元没有法律依据，本院不予支持。

综上所述，张奎龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。原审被告岩创建设公司经传票合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10342元,由上诉人张奎龙负担。

本判决为终审判决。

本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必须的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审 判 长　傅胜荣

审 判 员　严建锋

审 判 员　吴英琼

二〇二一年十一月二十九日

法官助理　邹　晖

书 记 员　张　雯

附注法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……

执行申请提示：

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。