***、湖北宏振路桥有限公司等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省宜昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鄂05民终372号

上诉人（原审原告）：***，男，1968年9月27日出生，汉族，住湖北省宜都市。

委托诉讼代理人：谢圣红，湖北德豪律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湖北宏振路桥有限公司，住所地湖北省武汉市硚口区京汉大道528号2栋1单元10层2号。统一社会信用代码91420104MA4KM8HQ5P。

法定代表人：赵振刚，公司董事长。

委托诉讼代理人：刘德师，湖北建和律师事务所律师。

原审被告：胡东，男，1989年11月2日出生，汉族，住湖北省松滋市。

原审被告：湖北锦昌亨泰建筑劳务有限公司，住所地湖北省枝江市顾家店镇熊家棚村四组。统一社会信用代码91420583MA494K9H57。

法定代表人：胡东，公司执行董事。

原审被告：金长青，男，1958年8月17日出生，汉族，住湖北省枝江市。

上诉人***与被上诉人湖北宏振路桥有限公司（以下简称宏振公司）、原审被告湖北锦昌亨泰建筑劳务有限公司（以下简称锦昌亨泰公司）、胡东、金长青承揽合同纠纷一案，不服湖北省五峰土家族自治县人民法院（2021）鄂0529民初728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销湖北省五峰土家族自治县人民法院（2021）鄂0529民初728号民事判决，依法改判宏振公司承担连带责任。事实及理由：1.宏振公司与锦昌亨泰公司系挂靠关系，因此宏振公司应对锦昌亨泰公司的债务承担连带责任。2.宏振公司法定代表人赵振刚与***2021年8月31日的通话录音证明，宏振公司愿意就锦昌亨泰公司对***的债务承担责任，即宏振公司构成债务加入，应对锦昌亨泰公司的债务承担连带责任。

宏振公司辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审予以维持。

锦昌亨泰公司、胡东、金长青经依法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：判令锦昌亨泰公司、胡东、金长青、宏振公司支付工程款83178元，清偿***代付给李嗣清的生活费4000元，合计87178元。

一审法院认定事实：宏振公司成立于2016年3月，经营范围包括各类工程建设活动。锦昌亨泰公司成立于2018年6月，经营范围包括建筑劳务服务、土石方工程施工等，胡东为公司法定代表人。登记信息显示，金长青原系公司监事，与胡东各持股50%，2020年1月16日金长青将名下股份转让至邵美军，由邵美军担任监事。

2019年4月19日，宏振公司中标五峰傅家堰乡2019年财政专项扶贫项目（财政扶贫及少数民族发展），合同中标价5639180.00元，工程内容为改建傅家堰乡境内12段公路，全长16.689公里。2019年4月22日，宏振公司（甲方）与锦昌亨泰公司（乙方）签订《劳务合作协议书》（以下简称合作协议）和《履约责任书》，约定锦昌亨泰公司负责本县傅家堰乡境内路基工程、路面工程及其他构筑物工程施工劳务及相关事宜。合作协议第二条约定“1.合作方式为劳务承包形式，乙方应当亲自完成所承担工程的所有劳务工作。乙方承担的劳务项目，不得再行分包”“3.除施工主要材料外，其他施工设备、机具、周转材料、施工辅助材料、零星材料在甲方的主导下由乙方自行采购或租赁……”。《履约责任书》第二条约定“4.合同中标后，乙方应按合同金额的1.5%向甲方支付管理费。签订本合同时，乙方一次性向甲方支付管理费￥：84587.70元……”“16.乙方不得将工程任务转包，对此，甲方有权干预、责令纠正或终止合同，由此造成的全部损失及相关责任由乙方承担”。合作协议及《履约责任书》有宏振公司法定代表人赵振刚、锦昌亨泰公司法定代表人胡东签字，合作协议加盖两公司印章，《履约责任书》加盖宏振公司印章。后胡东、金长青负责项目具体施工。

2019年5月，胡东、金长青与***口头约定，将上述五峰傅家堰乡2019年财政专项扶贫项目（财政扶贫及少数民族发展）中的“左泉洞村茶叶子树包至黄良芝公路扩宽硬化项目”及“田家山村周希青至李嗣清公路新修硬化项目”土石开挖工程交由***施工，其中左泉洞村公路扩宽硬化75000.00元/公里，田家山村挖掘机挖土240.00元/小时、掘石340.00元/小时。

2019年5月26日至2019年10月11日，***雇请工人熊奎操作挖掘机在田家山村项目施工，其中挖土193.30小时，掘石237.90小时。期间，***另组织工人在左泉洞村扩宽硬化公路1.70公里。***自认累计领受报酬175300.00元。宏振公司庭审陈述，公司中标后以劳务分包形式将涉案工程主体部分交由锦昌亨泰公司施工，宏振公司并未实际组织施工，涉案工程款尚未与锦昌亨泰公司结算。

一审法院认为：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。本案中，当事人合同行为成立于民法典施行前，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，应适用《中华人民共和国合同法》有关规定。

本案中，宏振公司中标本县付家堰乡2019年财政专项扶贫项目（财政扶贫及少数民族发展）后，与锦昌亨泰公司签订协议书及《履约责任书》，将工程主体部分交由锦昌亨泰公司施工，收取管理费，违反“建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”法律规定，构成违法分包。锦昌亨泰公司法定代表人胡东、原股东金长青与***口头约定，将涉案工程交由***施工，***以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，并约定公路扩宽硬化75000.00元/公里、挖土240.00元/小时、掘石340.00元/小时，***系承揽人，胡东作为锦昌亨泰公司法定代表人，其行为由锦昌亨泰公司承担。同时，胡东、金长青两人与***约定，胡东、金长青向***结账，两人具有债务加入意思表示，胡东、金长青应对锦昌亨泰公司欠付***报酬承担连带责任。***交付工作成果后，锦昌亨泰公司、胡东、金长青应依约支付相应报酬即254778.00元（75000.00元/公里*1.7公里+240.00元/小时*193.30小时+340.00元/小时*237.90小时），扣除已经支付的175300.00元，还剩79478.00元。锦昌亨泰公司、金长青、胡东经依法传唤未出庭应诉，亦未提交证据和书面答辩意见，应承担不利后果。

依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。本案中，虽宏振公司存在违法分包，但其并非合同相对方，***疏于对合同主体审查，仅以宏振公司系中标单位，项目工地存在宏振公司标识，主张宏振公司承担法律责任，于法无据。连带责任，由法律规定或当事人约定，建设工程领域突破合同相对性原则也严格限制在发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。故***请求宏振公司承担清偿责任，不予支持。

***主张道路施工中填埋涵管、加做涵洞、锯进口公路支出3700.00元，未提供相应证据，应承担举证不能的不利法律后果。***另请求支付其垫付李嗣清的生活费4000.00元，未提供相应支付凭证，亦未提供证据证明双方对该笔费用的支付主体作出一致约定，对以上两项请求，均不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、湖北锦昌亨泰建筑劳务有限公司、胡东、金长青在本判决生效后十日内支付***剩余报酬79478.00元；二、驳回***其他诉讼请求。案件受理费1980.00元减半收取计990.00元，由***负担45.00元，湖北锦昌亨泰建筑劳务有限公司、胡东、金长青负担945.00元。

经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。

二审中，***提交了如下证据：1.2021年8月31日***与赵振刚（宏振公司法定代表人）通话录音，赵振刚说：你放心，老金不来解决的话，我们会跟您解决的；他那天跟您见面了跟您把东西写哒，搞哒就跟您拨。***认为赵振刚的该表述系其原因对涉案债务加入的意思表示。宏振公司对录音真实性不持异议，但认为不能理解为债务加入。2.银行流水。拟证明宏振公司给***支付工程款5万元的事实。宏振公司质证认为该行为系代锦昌亨泰公司履行。宏振公司提交了其与锦昌亨泰公司的结算资料及支付凭证，拟证明其已与锦昌亨泰公司办理了结算并全额支付了工程款。***质证认为该证据与本案无关联性。

本院认为：本案二审的争议焦点为：1.宏振公司与锦昌亨泰公司是否系挂靠关系及若系挂靠关系是否应对锦昌亨泰公司的债务承担连带责任。***主张宏振公司与锦昌亨泰公司之间系挂靠关系，但未提交证据加以证实。相反，从宏振公司提交的《劳务合作协议》及其与锦昌亨泰公司办理的结算资料能够证明宏振公司与锦昌亨泰公司之间系转包关系。退一步讲，即便宏振公司与锦昌亨泰公司之间系挂靠关系，因承担连带责任的前提需法律有明确的规定，***主张宏振公司因与锦昌亨泰公司系挂靠关系而应承担连带清偿责任并无法律依据，对***主张宏振公司与锦昌亨泰公司之间系挂靠关系，宏振公司应对锦昌亨泰公司的债务承担连带清偿责任的上诉理由，本院不予支持。2.在2021年8月31日***与赵振刚的通话录音中，赵振刚的陈述及宏振公司向***部分打款的行为能否视为宏振公司对锦昌亨泰公司债务加入的行为。本院认为，债务加入的认定必须有加入人的明确意思表示，但从赵振刚的陈述，仅能看出宏振公司愿意帮助***解决问题，但帮助解决问题不能当然视为宏振公司有债务加入的意思表示。对宏振公司向***打款5万元的事实，宏振公司亦作了说明即系代锦昌亨泰公司履行，该打款行为亦不能证明宏振公司有债务加入的意思表示。对***主张宏振公司因债务加入而应对锦昌亨泰公司的债务承担连带责任的上诉请求，本院亦不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1787元（***已预交），由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　唐兆勇

审判员　　赵春红

审判员　　关俊峰

二〇二二年三月十五日

书记员　　杨　爽