连城恒益房地产开发有限公司、福建省冠成天正工程管理有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）闽08民终1805号 上诉人（原审原告）：连城恒益房地产开发有限公司，住所地福建省连城县莲峰镇西康村西环中路18-7号，统一社会信用代码91350825770662406G。 法定代表人：***，职务：执行董事。 委托诉讼代理人：***，****律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，****律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：福建省冠成天正工程管理有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区东肖镇东华社区龙腾南路9号3幢2205号，统一社会信用代码913508257053732298。 法定代表人：***，职务：执行董事。 委托诉讼代理人：***，连城县中心法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：***，男，1968年4月3日出生，汉族，住福建省连城县。 上诉人连城恒益房地产开发有限公司（以下简称恒益公司）因与被上诉人福建省冠成天正工程管理有限公司（以下简称冠成公司）建设工程施工合同纠纷一案不服福建省连城县人民法院（2022）闽0825民初1465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉恒益公司的委托诉讼代理人***，被上诉人冠成公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 恒益公司上诉请求：1．撤销一审判决，并改判被上诉人赔偿上诉人因违约交付工程期间造成的自2022年5月1日至2022年6月2日共32个日历日违约金损失96,350.67元；2．依法改判确认上诉人在本案中不存在未按约定及时办理竣工结算的违约行为；3．本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由：一、原审法院对本案事实认定错误。1．上诉人恒益公司不存在未及时办理竣工结算的行为，上诉人在本案涉案工程进度款已超额支付，双方在办理竣工结算时，因结算方式和项目存在争议，导致不能最终结算的原因是双方无法磋商，上诉人本着负责任的态度，聘请了第三方审核，但审核结果冠成公司不予确认，上诉人履行了竣工结算义务，被上诉人庭审时提供一份由其单方面制作的回复函，达不到证明上诉人未及时办理竣工结算的证明标准。2．上诉人是否存在未及时办理竣工结算违约也与本案无关，本案上诉人诉讼请求是主张被上诉人拒交涉案工程的房屋钥匙违约，应立即交付并承担赔偿损失责任，被上诉人为掩盖其违法行为，仅抗辩恒益公司未及时办理竣工结算才不交付房屋钥匙，该抗辩理由并未提出反诉，一审法院将抗辩理由当作诉讼请求审理，并确认上诉人未及时办理竣工结算违约，属超范围审理，请二审予以纠正。 二、原审判决对本案适用法律错误。1．根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条：建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。本案涉案工程上诉人已组织竣工验收且合格，被上诉人经通知不履行全面交付工程，明显属违约行为。2．本案法律事实持续至民法典施行后的2021年8月31日进行竣工验收，理应适用民法典的规定，原审适用民法典施行前法律属于适用法律错误。 冠成公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉、维持原判。 理由如下：一、讼争双方于2018年12月30日签订了建设工程施工合同，双方约定，恒益公司将案涉工程发包给冠成公司施工。涉案工程于2021年8月31日竣工验收合格。2021年10月31日冠成公司依照合同第12条第4款第2项①②③的规定将涉案工程结算书原件包括电子版和施工图纸等一切结算所需的合法手续交给了恒益公司，恒益公司接到冠成公司的结算书后，不予理睬，时至2022年3—5月间，恒益公司推脱要聘请第三方对涉案工程进行审核，但一直拖延至今也未聘请具有造价结算资质的第三方人员进行审核。涉案工程是由承包方垫资建设到地上1—4层（包括基础建设），现工程竣工验收合格且已交付使用，建设方已出售约9成楼盘约70套，已大量回收资金7—8仟万元，已产生了利润，但不理会承包方拖欠工程款5,922,655元。因此，承包方已大部分交付验收合格的房产后，依照《民法典》第807条的规定留置恒益公司18套未出售房屋钥匙，恒益公司提出诉讼后，双方签订了恒益公司撤诉和解协议。冠成公司于2022年6月2日即将18套房的钥匙全部交还给恒益公司，但是恒益公司违背诚实信用原则把18套房钥匙骗回后，不但不履行支付拖欠的工程款5,922,655元，还坚持不按和解协议约定撤诉。为了维护合法权益，冠成公司于2022年7月1日提起诉讼，并申请人民法院委托有工程造价结算资质的机构对本案工程进行造价结算审核，足以证明上诉人恒益公司未委托有结算审核资质的第三方对涉案工程进行结算审核。 二、上诉人的诉讼请求不具有事实和法律依据，其主张赔偿损失没有证据支持。首先，恒益公司所述已卖出的18套房没有事实依据，时至冠成公司起诉至今天恒益公司并没有把303、306、308、403、404、406、503、607、703套房卖出。另外105、109号店面是恒益公司法定代表人***自己留用未卖出，实际上恒益公司只卖出去101、102、103、104、106、112、113号共7套房屋，其次，所卖出的7套房业主未曾要求按合同万分之二壹天支付延期交房损失的。再次，恒益公司以讼争双方没有约定的损失比例，而自行参照买受人的违约金约定要求赔偿没有法律依据。最后，恒益公司未举证证明其逾期向房屋买受人赔偿损失的证据，属于举证不能，应承担不利自己的法律后果。 恒益公司向一审法院起诉请求：1．请求判令冠成公司立即交付连城县西康住宅示范小区（第三期）太阳广场工程，并移交太阳广场工程101、102、103、104、105、106、109、112、113、303、306、308、403、404、406、503、607、703共十八套房的钥匙（因冠成公司已于2022年6月2日交付了十八套房的钥匙，恒益公司当庭撤回该项诉讼请求）；2．请求判令冠成公司赔偿恒益公司至实际交付工程之日止因拒绝交付工程所造成的损失（以18套房价款15,054,792元为基数按日万分之二计算的违约金，2022年5月1日至2022年6月2日32个日历日的违约金96,350.67元）；3．本案诉讼费用***公司承担。 一审法院认定事实：恒益公司与冠成公司于2018年12月30日签订《建设工程施工合同》一份。双方约定，恒益公司将其开发建设的连城县西康住宅示范小区（第三期）太阳广场项目发包给冠成公司施工建设，至2021年8月31日该工程已通过竣工验收合格。由于恒益公司未按约定及时办理竣工结算，冠成公司因此扣留太阳广场工程101、102、103、104、105、106、109、112、113、303、306、308、403、404、406、503、607、703等十八套房的钥匙。恒益公司因与购房业主签约交付的时间为2022年5月1日，逾期交付应按日向买受人支付全部房价款万分之二的违约金，恒益公司遂于2022年4月8日向冠成公司发函，要求冠成公司于2022年4月12日前交付太阳广场所有房屋、店面钥匙。但至2022年5月19日恒益公司起诉时，冠成公司仍有未交付。诉讼期间，经双方协商，冠成公司于2022年6月2日交付上述房屋钥匙。 一审法院认为，恒益公司与冠成公司签订的《建设工程施工合同》属双方当事人的真实意思表示，对双方事人均具有法律约束力，双方当事人应当按照合同约定履行自己的义务。恒益公司未按约定及时办理竣工结算，以及冠成公司扣留部分房屋钥匙均属违约行为。违约金的性质主要是补偿性。本案中，恒益公司未举证证明其因逾期向买受人交房造成损失的实际发生。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。据此，恒益公司参照其与买受人的关于违约金的约定，主张冠成公司赔偿损失，没有事实根据，不予支持。 综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回恒益公司的诉讼请求。一审案件受理费1,305.40元，减半收取652.70元，***公司负担100元，恒益公司负担552.70元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人恒益公司向本院提交了以下证据：证据一、《工程结算书（初审）移交单》一份，拟证明恒益公司及时办理了结算；证据二、消防验收备案信息一份，拟证明工程于2021年11月15日完成竣工验收；证据三、《关于退回工程竣工结算资料的函》及邮政特快专递复印件各一份，拟证明恒益公司及时办理了涉案工程结算，不存在拖延违约结算的事实，造成拖延结算的原因属冠成公司提供的计算书及审核决算资料不全。 被上诉人冠成公司质证认为，证据一中的***是工程部的技术人员，没有**预审资格，只能证明对方拖延时间未审核的事实。证据二只能证明经双方验收竣工合格经多个部门**认可生效，消防是恒益公司自行解决的问题，不存在通知的问题。证据三进一步证明上诉人故意拖欠工程款590多万元，恒益公司没有提供审核造价的结算，也没有单位证明。 被上诉人冠成公司向本院提交了以下证据：（2022）闽0825民初2117号案件受理通知书、举证通知书、诉讼费发票、鉴定费发票复印件材料；拟证***公司于2022年7月1日提起诉讼，要求恒益公司支付拖欠的工程款5,922,655元，并申请法院委托有工程造价结算资质的机构对工程进行结算鉴定的事实。进一步证明恒益公司没有委托有资质的第三方对涉案的工程进行审核结算的事实。 上诉人恒益公司质证认为，该份证据真实性予以认可，但超过举证期限，且与本案无关，本案只要求冠成公司将钥匙还给恒益公司，冠成公司承担违约赔偿责任，不是审理工程款纠纷，本案超范围审理。 经审查认为，上诉人恒益公司提交的证据仅可以证明案涉工程目前还未进行竣工结算。被上诉人冠成公司提交的证据可证***公司与恒益公司就案涉工程的工程款支付问题恒益公司于2022年7月1日起诉至连城法院。 上诉人人恒益公司对一审认定“由于恒益公司未按约定及时办理竣工结算”的事实有异议，其认为未及时办理竣工结算，是因冠成公司有些项目不符合要求，因此上诉人退件，对其余认定的事实无异议。被上诉人冠成公司对一审认定的事实无异议。 对各方当事人无异议的一审查明事实，本院二审予以确认并作为二审认定的事实。对恒益公司异议的事实其未提供证据予以证明案涉工程至今有办理竣工结算，对其异议的事实本院不予认定。 本案二审双方当事人的争议焦点为：上诉人恒益公司主张被上诉人冠成公司赔偿其至实际交付工程之日止因拒绝交付工程所造成的损失96,350.67元是否有事实和法律依据。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案恒益公司主张冠成公司赔偿其至实际交付工程之日止因拒绝交付工程所造成的损失96,350.67元，但恒益公司与冠成公司于2018年12月30日签订《建设工程施工合同》并未约定逾期交付案涉工程钥匙应按日支付全部房价款万分之二的违约金，且恒益公司也未举证证明其因逾期向买受人交房，而造成买受人有向其主张赔偿损失的相关证据，即恒益公司未举证证明因冠成公司逾期交付案涉工程钥匙造成实际96,350.67元的损失。因此对恒益公司主张冠成公司赔偿其所造成的损失96,350.67元的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。 本案适用法律问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款的规定：“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定……”。本案法律事实持续至民法典施行后的2022年，应适用《中华人民共和国民法典》的规定，原审适用《中华人民共和国合同法》规定属于适用法律错误，本院予以纠正，但不影响判决结果。 综上，上诉人恒益公司的上诉请求不成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律有错，但不影响判决结果，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,208.77元，由上诉人连城恒益房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　郑国柱 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年十月十七日 法官助理　陈　倩 书 记 员　*** 附：一、主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。