贵州国辉实业发展有限公司、四川某某正建筑工程有限公司等建筑设备租赁合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省贵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔01民终2625号

上诉人（原审原告）：贵州国辉实业发展有限公司，住所地贵州省贵阳市修文县扎佐镇经济开发区管委会。

法定代表人：何良国，该公司董事长。

委托诉讼代理人：赵海林，贵州汝洋律师事务所律师。

委托诉讼代理人：付丽珠，贵州汝洋律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：四川***正建筑工程有限公司，住所地四川省成都市温江区涌泉街办温泉大道二段166号天来国际广场13幢9层3号。

法定代表人：段黎，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李云芳，贵州贵达律师事务所律师。

原审第三人：唐明能，男，1974年11月03日出生，汉族，住四川省旺苍县。

上诉人贵州国辉实业发展有限公司（以下简称国辉实业公司）因与被上诉人四川***正建筑工程有限公司（以下简称瑞实工程公司）、原审第三人唐明能建筑设备租赁合同纠纷一案，不服贵州省修文县人民法院（2020）黔0123民初2781号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月14日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。

上诉人国辉实业公司向本院上诉请求：1、撤销原审判决第三项，将本案发回重审或改判支持上诉人一审的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费、保全申请费用由上诉人与被上诉人按比例承担。事实及理由：一、一审判决遗漏当事人，应当撤销原判、发回重审。一审中瑞实公司主张已就涉案项目与案外人贵州建工欣欣园建筑劳务有限责任公司（以下简称欣欣园公司）签订《劳务分包合同》，约定欣欣园公司以综合单价包干方式进行劳务总包，第三人唐明能系欣欣园公司在涉案项目的负责人。瑞实工程公司与欣欣园公司签订的劳务分包合同中明确约定分包范围包括了模板工程，其中包括小型周转材料，如钢管、扣件、套管、顶托等材料，均由欣欣园公司独自承担前述材料的租赁、使用等相关事宜，并且也如约向欣欣园公司支付了工程款，并提供了其与欣欣园公司签订的《劳务承包合同》以及欣欣园公司向第三人唐明能出具的《授权委托书》。一审法院对前述事实予以认定，同时第三人唐明能在涉案《周转材料租赁合同》承租方处作为委托代理人签字。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”之规定，一审法院在查明该事实后应当依职权追加欣欣园公司作为本案一审被告，但一审并未追加其为本案被告，故一审判决遗漏当事人，应当裁定撤销一审判决，发回重审。另外，按照一审法院认定事实，国辉实业公司可根据《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》中关于“盖章行为的法律效力”的论述，要求欣欣园公司承担本案承租主体责任，一审法院本应当依职权依法追加欣欣园公司参与本案诉讼，基于国辉实业公司向涉案项目供应建筑周转材料的客观事实，查明各主体之间的法律关系，依法判定相应主体承担本案债务，一次性解决纠纷，避免诉累。二、一审判决事实认定和适用法律错误。第三人唐明能系瑞实工程公司现场劳务负责人，其行为代表瑞实工程公司，相应法律责任理应由瑞实工程公司承担。故不存在一审判决认为国辉实业公司无法提供证据证实案涉建筑周转材料系在涉案项目上使用、无法证实瑞实工程公司系建筑周转材料的实际使用人的情形。瑞实工程公司具有与国辉实业公司订立租赁合同的意思表示，无论瑞实工程公司是否最终在本案涉案租赁合同上加盖印章，不影响本案租赁合同对其具有法律约束力。三、鉴于第三人唐明能的行为代表瑞实工程公司，瑞实工程公司对现场收料员唐满才、汪鑫签字予以认可的事实，且庭审中第三人唐明能明确表示对国辉实业公司2019年7月26日至2020年9月17日的租金费用计算单予以认可，该份结算单上明确载明“应收金额”合计1203588.2元，未返还钢管12131.7米、扣件76263套、调节立杆1717根、大顶托991个、顶托525个，故国辉实业公司在一审中所诉请的租金费用及未返还材料数量计算无误，关于违约金、后续租金等亦根据法律规定或合同约定据实计算，故国辉实业公司一审诉讼请求均应当予以支持。综上所述，一审判决遗漏当事人，事实认定及适用法律错误，且上诉人各项诉请均有明确的合同依据，恳请贵院依法撤销原判、发回重审或改判支持上诉人一审全部诉讼请求。

被上诉人瑞实工程公司答辩称，一、一审判决事实清楚、证据充分，应当予以维持，请求驳回上诉人所有上诉请求；二、案涉租赁合同仅约束合同相对方，而贵州建工欣欣园建筑劳务有限责任公司不是合同相对方不应当作为本案诉讼参与人，因此一审不存在遗漏当事人。三、被上诉人主体不适格不应当作为本案的被告，也不应当承担任何支付责任。案涉合同不具备合法生效要件，被上诉人并未在合同上签章确认而第三人仅仅是欣欣园公司的项目负责人其并未得到被上诉人的授权，其签字行为无法产生代理效力，因此案涉合同依法不产生法律效力，上诉人无法就没有生效的合同向被上诉人主张任何责任。

原审第三人唐明能答辩称，一审判决错误，被上诉人瑞实工程公司作为该项目的总承包方，唐明能是瑞实工程公司下面的劳务班组，唐明能的行为都是代表被上诉人瑞实工程公司，被上诉人瑞实工程公司提供的欣欣园公司的合同。现在欣欣园公司已经在清镇立案了是个假合同，我方没有和欣欣园公司签订合同，被上诉人在另外一个民事案件（2021）黔01民终1205号中提供其与至诚劳务公司的合同，我也是现场负责人。所有款项都是他们两家单位给我支付劳务费用，所以就算有遗漏也是至诚劳务公司，并不是欣欣园公司，都是被上诉人提供的合同，实际施工都是我和被上诉人对接。总承包合同责任里面说明大型机械和周转材料租赁是不能作为劳务分包的，只能是总承包方。所有租赁费用应由被上诉人承担，因为这个租赁物已经实际用在该项目上，费用也是没有争议的。

原审原告国辉实业公司向原审法院起诉请求：1．判令被告支付截至2020年9月17日的租金费用1203588.20元、违约金361076.46元、律师费50000元，合计1614664.66元；2．判令被告向原告返还钢管12131.70米、扣件76263套、调节立杆1717根、大顶托991个、顶托525个，如不能返还，则按照生效判决书确定的履行期间的市场价格折价赔偿；3．判令被告从2020年9月18日起按483.00元/日的标准支付未退还材料的租金费用，直至所有租赁材料退还完毕或赔偿款付清为止；4．判令本案的案件受理费、保全费、担保费由被告承担。

原审法院经审理认定事实如下：被告与案外人欣欣园公司签订《建设工程施工劳务承包合同》，欣欣园公司以综合单价包干的方式对案涉工程进行劳务承包，合同明确约定承包范围包括了模板工程，其中包括小型周转材料，其中小型周转材料又包括支撑钢管、扣件、调解立杆等材料。2017年4月28日，欣欣园公司出具《授权委托书》，委托第三人唐明能担任案涉工程施工项目负责人。原告与第三人补签了一份落款时间为2017年3月18日的《周转材料租赁合同》，该合同上载明的出租方为原告国辉实业公司，承租方为被告瑞实工程公司，约定被告因承建需要向原告租用钢管扣件等周转材料，租赁物使用工程所属公司为被告，租赁物使用工程地点为贵州省清镇市时光贵州，租赁物使用工程名称为“凤凰栖（二期）贵州时光（三期）贵州原筑创意艺术家聚落项目”，租赁期间（暂定）：2017年2月1日至2018年5月30日，合同中另对租金计收标准、租赁物数量、租赁物运输装卸事项、租金结算及支付方式、租赁物的赔偿、违约责任等进行了约定，并约定协商不成可向原告所在的具有管辖权的人民法院提起诉讼。该份合同尾部由第三人唐明能在甲方委托代理人处签字捺印，原告在乙方处签章，被告未在甲方处加盖公章，被告法定代表人也未在甲方处签字。

2020年10月14日，第三人唐明能到贵阳市国信公证处对其与被告法定代表人段黎的微信聊天记录及与被告工作人员唐思远的短信记录进行了公证。根据第三人唐明能与被告法定代表人段黎的微信聊天记录，显示2019年11月26日段黎曾发过一份租赁合同文本给第三人唐明能，该份合同中载明的出租方为原告（乙方），承租方为被告（甲方）及第三人唐明能（丙方），载明：“丙方因承建需要，向乙方租用钢管扣件等周转材料，但丙方不具备租赁资格，特以甲方名义租用钢管扣件等周转材料……验收单经丙方指定现场收料员唐满才、汪鑫签字为准……丙方为具体租赁人及使用人”，合同相应权利义务约束的乙、丙双方，承租期限（暂定）2019年11月至本工程完工；2019年11月27日第三人唐明能告知段黎租赁时间要以2017年工地开始起，并将修改后的合同文本发给段黎，在修改的版本中承租方为被告，出租方为原告，租赁期间为2017年2月1日至2018年5月30日；第三人唐明能催告段黎尽快完善合同，2019年12月2日段黎要求第三人唐明能重新发一份租赁合同，第三人唐明能发送后，段黎问第三人唐明能合同内容被你改完了；第三人唐明能告知段黎合同是租赁公司改的，这种合同只能公司对公司，只能是总包单位签订，不然非法分包转包就麻烦；2019年12月16日，第三人唐明能询问租赁合同弄好没有，租赁站天天催，钱落实到了没，班组天天催，段黎未回复该问题；之后第三人唐明能向段黎发送了无签字盖章的金额为617，941.63元的瑞实工程公司材料丢失赔偿清单和国辉实业公司历史结算记录清单，段黎未回复该问题。被告至今未与原告签订正式租赁合同。第三人唐明能与被告工作人员唐思远的短信聊天记录，内容主要为：要求被告办理时光贵州劳务结算事宜；2019年7月29日唐思远告知第三人唐明能之前汪鑫交的结算资料不符合要求，且涉及租赁合同和劳务合同都需要你来签订，我公司全力配合，为尽快推进结算工作，请唐总明确具体来我司时间；第三人唐明能回复劳务合同是你们一直不签，活也干完了，房也交了，还签啥合同，租赁合同本身就是该你总包签，不然成了非法转包和分包，到时更麻烦，没有合同，事实摆在那里，难道你们就打算以这个为借口不办理结算；唐思远回复合同是结算办理的重要依据，不管有什么问题，双方要见面才能解决。第三人唐明能认可唐满才、汪鑫为其聘请的工作人员。原告认可第三人唐明能曾将被告提供的有甲、乙、丙三方的周转材料租赁合同给原告看过，但原告对于合同内容不认可。

2020年11月10日，原告与贵州汝洋律师事务所签订《民事委托代理合同》，原告向中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司缴纳诉讼财产保全责任保险保险服务费3229元。四、原审法院于2020年12月21日对第三人唐明能所做的《询问笔录》，内容为：“问：原告方提交的发货、收货、退货凭证上涉及的除原告方外的签字人员是被告聘请的还是谁聘请的?答：在发货单据收货人处签字的唐满才、尹洪、杨长寿、汪鑫、谢朋、崔宏、周家强等人是我们现场的工人和管理人员，收货单上签字的除了唐满才是我聘请的工作人员，其他人如刘永刚、王元金、葛磊、秦智飞、邵进、喻贤银等人不是我聘请的，不清楚他们是不是被告公司的。退货凭证上退货人处签字的唐勇、李先先等是我们工地下面聘请的现场工人，不是被告的工作人员。问：收发货、退货是谁在负责?答：是我在负责。因为合同没签下来，被告也一直没有来管过。但是退换货的情况以及租赁合同我都是告知被告的。问：结算单据上有没有被告的签字?答：因为被告公司一直没有签订合同，所以被告一直没管过。问：收发货单据上有没有被告的签字?答：因为被告公司一直没有签订合同，所以被告一直没管过。问：为什么是你在负责?答：因为被告一直没有管过，我帮助总包被告公司行使权利，代表被告公司租这些材料设备。”

另查明，被告与第三人唐明能没有签订书面的劳务合同及《授权委托书》。现涉案工程已经交付使用，原告主张涉及的周转材料已经无法返还。原告认可其大概知道被告与第三人的关系，被告将涉案工程劳务部分分包给第三人，第三人并非被告公司员工，由于原告与被告也牵涉其他周转材料租赁事宜，都是采取被告委托劳务分包人与我方签订合同，之后被告再盖章确认，故没有要求第三人唐明能提供授权委托手续。第三人唐明能主张其受被告委托签订《周转材料租赁合同》及与原告进行结算，但未提供证据予以佐证。原告提供相应的收发货单据和结算单据，拟证实已按照合同约定向被告供应了钢管、扣件、调节立杆等建筑周转材料，被告退还了部分周转材料，上述单据中虽承租单位均填写为“四川***正建筑工程有限公司凤凰栖二期时光贵州三期贵州原筑艺术家聚落项目”，加盖有原告公司材料专用章，但未加盖有被告公司印章，也无法证实在上述单据中签字的人员为被告公司工作人员。第三人唐明能对原告主张的租赁费用及未返还的材料情况均无异议。

原审诉讼过程中，被告提出管辖权异议申请，因被告只是口头申请未提交书面申请，提出时间已过举证答辩期，且被告已应诉答辩，故对其提出的管辖权异议，原审法院不予采信。被告提供了一份《周转材料租赁合同》，合同载明承租方为被告（甲方）和第三人唐明能（丙方），出租方为原告（乙方），该份合同中仅有第三人唐明能签字捺印，没有原、被告公司盖章，第三人唐明能申请对合同中首页及末页承租方处“唐明能”的签名及捺印是否为本人笔迹和指纹进行鉴定，后考虑到合同没有生效又撤回鉴定申请。

原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告主张与被告成立建筑设备租赁合同关系，要求被告支付租金费用及返还未退还的建筑周转材料等，原告应当对其与被告协商一致达成租赁合同合意、合同成立并生效以及被告系实际承租人承担举证责任。根据《中华人民共和国合同法》第十条“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”、第十一条“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”、第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”之规定，原告提供的后补的《周转材料租赁合同》上只有原告盖章及第三人唐明能签字，没有被告公司盖章，原告对第三人唐明能并非被告公司员工的事情也知晓，且根据第三人唐明能与被告法定代表人段黎的微信聊天记录、第三人唐明能与唐思远的短信聊天记录，能够印证原、被告双方对合同内容一直在协商修改，案涉合同没有得到被告的认可和签章，因此原、被告之间并不构成已签订书面的《周转材料租赁合同》情形，原告与第三人唐明能签订的《周转材料租赁合同》，对被告不具有约束力。原告提供了发货凭证、收货凭证、退货凭证、《租金费用计算表》等证据，拟证实实际向被告提供建筑周转材料的事实，结合第三人唐明能的陈述，上述单据中并没有被告公司盖章，被告一直未签订合同，对租赁事宜一直未参与，实际上一直是由第三人唐明能在负责租赁材料事宜，原告主张案涉租赁材料实际用于被告公司，应当对租赁材料实际使用于被告项目工地的情况承担举证责任。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任……”之规定，原告主张第三人唐明能系被告涉案项目下属劳务班组施工负责人，是案涉项目管理人员，签订合同的行为构成表见代理，应当对第三人唐明能系代表被告公司接收租赁材料、代理被告公司与原告签订合同的事实承担举证责任，但原告除其陈述外，并未提供相应证据予以佐证，且与庭审过程中，原告陈述知晓第三人唐明能并非被告员工，但并未要求其提供相应的委托手续，原告也未提供证据证实案涉的单据上有被告工作人员签字确认，故对原告的该项主张，原审法院不予采纳。第三人唐明能述称案涉项目被告是总承包方，其是劳务分包方，只负责人工，但被告和第三人唐明能之间未签订劳务分包合同，第三人唐明能也未提供证据证实系得到被告公司授权或以被告公司名义，向原告租赁周转材料，材料系用于被告建筑项目工地，并且双方现在均认可工地上已无设备材料已无法返还，因此，对第三人唐明能该项述称意见，原审法院不予采纳。综合本案当事人的陈述及提供的相应证据，可以证实系第三人唐明能在实际负责租赁事宜，相应材料由第三人唐明能接收，租赁事宜被告并未参与。现原告不能提供充分证据证明原、被告之间存在租赁建筑设备周转材料的合意、也无法提供证据证实案涉租赁建筑设备周转材料系在被告场地上使用，无法证实被告系实际使用人，无法体现原、被告之间成立建筑设备租赁合同关系，原告应当承担举证不利的后果，故对原告要求被告作为租赁合同相对方承担全部责任的诉讼请求，原审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第十条、第十一条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：驳回原告贵州国辉实业发展有限公司的诉讼请求。案件受理费19332元，减半收取计9666元，保全申请费5000元，由原告贵州国辉实业发展有限公司负担。

本院二审期间，上诉人与被上诉人均未提交证据，经二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为，上诉人国辉实业公司主张其与被上诉人瑞实工程公司成立租赁合同关系并要求被上诉人瑞实工程公司支付租金费用及返还租赁物，但被上诉人瑞实工程公司不予认可双方之间存在租赁合同关系，则上诉人应当对其与瑞实工程公司达成租赁合意、合同成立并生效或者瑞实工程公司实际承租租赁物承担举证证明责任。首先，上诉人国辉实业公司提供的《周转材料租赁合同》上只有国辉实业公司盖章及第三人唐明能签字，瑞实工程公司并未在合同上签字盖章，则国辉实业公司主张瑞实工程公司系合同相对人的诉讼理由不能成立；其次，上诉人主张第三人唐明能系瑞实工程公司涉案项目下属劳务班组施工负责人，唐明能签订合同的行为构成表见代理，但上诉人并未举证证明唐明能签订合同的行为得到瑞实工程公司的委托授权或者唐明能超越代理权构成表见代理的事实证据，况且在原审庭审过程中上诉人陈述知晓唐明能并非瑞实工程公司员工，但其并未要求唐明能提供相应的委托手续，因此，在现有证据不能证明第三人唐明能在《周转材料租赁合同》签字的行为系得到瑞实工程公司的委托授权或者构成表见代理的情况下，该合同对瑞实工程公司不产生法律约束力；其三，根据第三人唐明能与瑞实工程公司法定代表人段黎的微信聊天记录、唐明能与唐思远的短信聊天记录，可以表明上诉人国辉实业公司与瑞实工程公司及第三人唐明能在已经实际发生案涉租赁行为之后协商后补签订租赁合同事宜的具体过程，但各方并未通过电子数据等方式最终达成订立租赁合同的一致意思表示；其四，本案中，国辉实业公司提供的收发货凭证、《租金费用计算表》等单据中亦没有瑞实工程公司的签章，案涉建筑材料租赁实际上是由第三人唐明能及其下属劳务人员与上诉人进行租赁材料交接和结算事宜，而瑞实工程公司提供了其与欣欣园公司签订的《劳务承包合同》以及欣欣园公司向第三人唐明能出具的《授权委托书》，表明案涉租赁物即便实际用于瑞实工程公司承建项目，也不足以直接认定瑞实工程公司系实际承租人。综上所述，上诉人的上诉理由均不成立，本院对其上诉请求不予支持。原判认定事实事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费193232元，由上诉人贵州国辉实业发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　田　勇

审判员　颜　云

审判员　李云鹤

二〇二一年六月十七日

书记员　雷　迪