某某威鑫市政工程有限公司与河北京电电力建设有限公司、某某元进建筑劳务有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

河北省***市桥西区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0104民初7181号 原告：***威鑫市政工程有限公司，住所地河北省***市桥西区新石北路332号旺角国际812室，统一社会信用代码：91130100583602192T。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男。 委托诉讼代理人：***，河北冀石律师事务所律师。 被告：河北京电电力建设有限公司，住所地河北省保定市竞秀区朝阳北大街1898号电谷源盛商务大厦A座2105，统一社会信用代码：91130600601208843R。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，女，该公司法务。 被告：***元进建筑劳务有限公司，住所地河北省***市平山县岗南镇岗南大街路北7号，统一社会信用代码：91130131699205172K。 法定代表人：***，该公司董事长。 被告：***，男，1975年5月2日出生，汉族，无业，住河北省***市新华区。 二被告共同委托诉讼代理人：***，河北冀正律师事务所律师。 被告：***职业技术学院，住所地河北省***市桥西区中山西路长兴街12号，统一社会信用代码：12130100401752393F。 法定代表人：**，该院院长。 委托诉讼代理人：***，河北勤有功律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河北勤有功律师事务所实习律师。 第三人：***，男，1989年2月28日出生，汉族，住河北省***市桥西区。 原告***威鑫市政工程有限公司（以下简称威鑫市政）与被告河北京电电力建设有限公司（以下简称京电公司）、***、***元进建筑劳务有限公司（以下简称元进公司）、***职业技术学院（以下简称职业学院）、第三人***建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年8月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告威鑫市政委托诉讼代理人***、***，被告京电公司委托诉讼代理人***，被告***及元进公司共同委托诉讼代理人***，被告职业学院委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼，第三人***经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告威鑫市政向本院提出诉讼请求：1.判令被告京电公司支付工程款566554元及自2018年9月1日至**之日的利息，被告***、元进公司承担连带责任；2.被告职业学院在欠付京电公司工程款范围内承担支付责任；3.被告负担本案的诉讼费。事实与理由：2017年，被告京电公司将其承包的职业学院电力改造更新项目中的校外高压外线施工项目承揽给原告，并由第三人***以该项目部经理的名义与原告签订了施工合同。随后原告按约施工完成全部工程，但至今被告尚欠工程款566554元。后原告得知京电公司就案涉项目与元进公司签订了《劳务分包合同》，被告***系元进公司代理人，合同指定第三人***为项目经理。***指派***以项目部名义与原告签订并履行合同，其行为对被告京电公司构成表见代理。被告职业学院作为发包方，应在欠付工程款范围内承担责任。 被告京电公司辩称，1.本案所涉工程系京电公司中标后，通过劳务分包形式将工程劳务部分交由元进公司施工，且与元进公司合同第23条明确约定，禁止转包或再分包，而***冒用京电公司名义使用伪造印章与原告签订合同。京电公司对上述合同的真实性、合法性均不认可，也从不知情，更没有履行过上述合同。原告所提交的合同对京电公司不产生任何约束力，故原告要求京电公司承担直接给付责任没有法律依据。2.京电公司与元进签订的劳务分包合同，约定总价款为500万元，京电公司可预付元进公司300万元，剩余款项在工程竣工验收合格后，凭工程承包人有关部门审核签字的结算单进行结算后才可支付。鉴于元进公司在工程未完工的情况下私自退场，导致工程至今尚未能达到竣工验收条件，京电公司已支付400万元工程款，实属超额支付，不存在欠付工程款情况。故此，京电公司对原告没有付款义务。原告针对京电公司的各项诉讼，均不应支持。 被告***辩称，1.***系替京电公司管理案涉项目，不应被列为被告。京电公司承包案涉项目后，考虑到***在***有地域优势，且对项目管理比较有经验，特委托***对项目进行管理。因此，***对案涉项目的管理属于履行职务行为，所产生的法律后果应由京电公司承担。2.第三人***常驻案涉项目进行日常管理，其身份已得到京电公司和原告的认可。因工作需要，***指派***常驻案涉项目进行日常管理，在此期间，***代表京电公司全程参与案涉项目的变更、商谈及专家论证等管理活动，其管理身份得到了京电公司、职业学院及原告的认可，京电公司单纯以没有劳动关系，否认其与***的管理身份无事实和法律依据。3.***以京电公司名义与原告签订合同，京电公司是明知的，且已经从实际行动上确认了合同效力。在***与原告签订合同后，项目施工过程中，原告与京电公司工作人员就施工情况曾进行过多次商谈，且从原告提供的证据也可以看出京电公司甚至直接为原告支付过材料款。京电公司主张工程发包给元进公司后，对原告实际施工情况不知情，不应当对原告承担付款责任，无事实和法律依据。4.案涉项目至今仍未完工，也未交付使用，未达到双方约定的付款节点，原告要求支付全部工程款的诉请无事实和法律依据。根据***与原告签订的合同，所有施工完成并通过电力局及京电公司验收后，京电公司支付除质保金后的工程款。现因工程停滞，原告并未完成相应的施工，不应主张支付工程款。综上，原告要求***支付工程款，无事实和法律依据，应予以驳回。 被告元进公司辩称，1.元进公司不是案涉合同的当事人，不应被列为本案被告。元进公司与京电公司签订的仅为劳务分包合同，不涉及项目的土建工程部分。而原告与元进公司之间无任何土建工程分包合同关系，原告要求元进公司承担土建工程合同项下的付款责任，已经突破了合同的相对性原则，无事实和法律依据。2.京电公司向元进公司支付的工程劳务款系二公司之间的合同，与本案非同一法律关系，京电公司以其向元进公司支付工程劳务款为由拒绝支付原告所主张的工程款，没有事实依据。综上所述，应驳回对元进公司的起诉。 被告职业学院辩称，1.本案不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设施工合同司法解释》）第二十六条第二款之规定，原告无权据此要求职业学院支付工程款。根据上述司法解释之规定，原告要求职业学院在欠付工程款范围内承担责任，必须满足其实际施工人的身份、验收合格的工程、明确的工程款金额等条件，而本案明显不具备上述条件，原告无权要求职业学院支付任何工程款。a.原告不是实际施工人，职业学院作为发包方将电力改造工程发包给京电公司，施工合同履行过程中，京电公司从未告知其存在任何分包、转包之情形。职业学院一直认为电力改造工程全部由京电公司施工，而且原告也没有提供有效的证据证明其为实际施工人，不具备要求职业学院支付工程款的主体资格。b.涉案工程未施工完成，无法确认其工程质量是否合格以及工程款金额。职业学院发包给京电公司的电力改造工程，截至目前尚未施工完毕，也没有进行竣工验收，而涉案工程仅为整体电力改造工程的一部分，实际也没有完成施工，更没有进行竣工验收。其工程质量及工程款金额均无法确定。尤其值得注意的是，由于涉案工程最终要移交给电力局，因此工程的竣工验收除了施工单位、监理公司外，还必须要有电力局的参与。在涉案工程没有竣工验收的情况下，无论是谁都无权主张全部工程款。c.职业学院根据施工合同约定支付了相应进度款，不存在欠付工程款之情形。根据施工合同第9.15.1条约定，剩余工程款需要经***市财政评审中心最终审计结算后才能确定是否继续支付。另外，由于职业学院与京电公司对于工程量存在重大变更、工期**等问题均存在重大争议，且未能达成一致，职业学院保留将来通过诉讼维权的权利。2.原告对职业学院的诉求突破了合同的相对性，不应得到支持。根据最高院民事审判指导意见，原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告，只有在实际施工人的合同相对方出现破产、下落不明等，实际施工人不得不以发包人或者总承包人为被告的诉讼，否则就难以维权的情况下才准许实际施工人突破合同的相对性。如此看来，适用建设工程司法解释第二十六条第二款是受到严格的条件限制的，除了具备法律规定的相关条件外，还应当符合立法本意。法院不应随意支持类似的诉讼请求，也不应任意的扩大适用范围，否则不仅达不到保护实际施工人的合法权益，还会造成更多主体的损失。综上，请求驳回原告对职业学院的诉求。 第三人***未到庭**。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院对当事人无异议的事实确认如下： 1.被告京电公司中标职业学院电力改造更新施工工程，双方于2016年12月12日签订《施工合同》，约定合同总价款13422424.02元，发包人按形象进度每月所完成工程量的80%支付工程款，付至合同价款80%时停止支付；工程竣工验收后，经过财政评审中心审计后办理工程结算。目前该项目整体未经竣工验收也未投入使用，未经财政评审中心审计。京电公司与职业学院尚未结算，职业学院已支付京电公司工程款9489123.81元。 2.***与元进公司不存在劳动合同关系。2017年1月1日，元进公司出具授权委托书，委托***代表该公司参与案涉职业学院电力改造更新项目施工的劳务分包工作。2017年1月18日，京电公司与元进公司签订《劳务分包合同》，分包范围和内容为“室外管网等工程劳务分包”，约定京电公司负责设备、材料，固定劳务报酬500万元，可预付300万元；第20.2条违约责任第（4）约定：劳务分包人将其承包的全部或部分工程分包、转包给他人构成违约。元进公司委派的项目经理为第三人***。京电公司已向元进公司付款400万元，元进公司已开具票面金额420万元的增值税发票。 3.被告***及第三人***均认可，***指派***常驻现场进行日常管理。***持“河北京电电力有限公司（2）”字样印章与原告签订《校外高压外线施工合同》，合同甲方记载为：“河北京电电力建设有限公司项目部”，约定了各项施工内容的单价，付款方式为“乙方（指原告）全部材料进场并完成总路径的50%工程量后甲方支付给乙方已完成工程量的70%，所有施工工作完成后并通过电力局及甲方验收通过后，甲方支付至乙方工程量结算总价的95%，结算时扣除5%作为质保金，保修一年”。2017年11月18日，***仍持上述印章与原告签订《补充协议》。后***出具工程量单据，确认原告已施工价款1299370元，已付款582816元，剩余未付款716554元，工程量确认单上仍加盖上述印章。原告自认至今尚欠其工程款566554元。 4.职业学院与京电公司施工合同约定工程范围包括土建和安装两部分，其中土建工程分为校内与校外两部分，原告所施工内容为校外土建工程，具体包括校外的隧道、顶管、顶管井、排管、排管井，不包括排管地面恢复，施工所需材料、劳务、机械全部由原告完成。原告不具备建筑施工资质。 对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.案涉工程是否已竣工验收合格。 原告认可整体工程尚未完工，尚未经过电力局的竣工验收，但主张其施工的校外高压外线工程已完工，且经项目经理***的确认，同时经过职业学院委托的监理公司的验收。工程已具备验收的条件，但因京电公司和职业学院不作为，导致工程完工至今两年一直未通过电业局的验收。因此，虽案涉工程尚未竣工验收，被告京电公司应支付全部工程款。举证：证据1、***签字的工程量确认单；证据2、被告***提交的“资料交接单”，其中“监理报验资料”A项是原告的施工资料。各被告对以上证据的真实性无异议，但均对关联性有异议，认为并不能证实原告施工的工程已竣工验收，各被告均认可整体工程尚未全部完工，不具备竣工验收条件。 综合以上证据及当事人**，查明事实如下：1.原告持有***签名并加盖了上述印章的“工程量确认单”（无落款时间），记载了原告完成各施工项目的数量、单价及合计工程款1299370元，已付款582816元，剩余应付总额716554元，还记载“完工撤场前付至总工程价款的70%（909559元）”。2.***分两次将施工资料移交给京电公司，其中包括部分原告的施工资料，具体为：顶管施工方案报审、电力排管施工方案报审、校外错喷隧道施工方案报审、安全文明施工方案报审、施工应急预案报审、开工报审表及顶管、隧道白图一套。根据以上事实，本院对此争议问题认定如下：“工程量确认单”能够确定原告完成的工程量，但并无通过竣工验收的相关记载。***与京电公司“资料交接单”所记载原告移交的资料，从名称明确可以判断出均为施工前期的方案报审资料，无任何施工结束后的验收资料，不能证明原告施工的工程已竣工验收。 2.原告与京电公司是否存在施工合同关系。 原告主张***是受***指派以被告京电公司项目部名义签订了合同，其合同相对人为京电公司，提交证据为：校外高压外线施工合同及补充合同、工程量确认单、施工图、***向原告转款凭证、工程量确认单上付款凭证、京电公司向河北法良塑料制品有限公司（以下简称法良公司）转款凭证等证据，被告京电公司质证认为：校外高压外线施工合同及补充合同、工程量确认单上印章与京电公司印章不一致，且名称也与其存在明显差异，京电公司未签订该合同；施工图基于劳务分包合同交给了元进公司，并未给付原告；***并非京电公司员工，而是***的妻子，京电公司在加盖公章后交由元进公司**时，***私自添加的；京电公司与法良公司存在买卖合同，支付过材料款。被告***、元进公司质证意见为：***是其指派的现场管理人员，认可***与***系夫妻关系，***代表***参与合同履行。每笔付款都是***向京电公司打申请报告，审批通过后由***向原告支付少额的现金或转账，或者直接申请向第三方支付相应的工程款及材料款。所举证据为：***与京电公司劳资人员的微信聊天记录，被告京电公司对该证据无异议。 被告***主张系替京电公司管理案涉项目，且京电公司认可原告的承包人身份。提交证据为：1.会议纪要；2.职业学院给京电公司出具的《回复》；3.***、京电公司新任项目经理***、原告法定代表人**的叔叔**的谈话录音；4.京电公司***、***及**的谈话录音；5.**与***的微信聊天记录，***与***的微信聊天记录。各方对证据的真实性无异议，被告京电公司认为上述证据不能证明***和***与京电公司存在委托关系，***是元进公司代理人，***是***指定的项目经理，与京电公司无关。 各方对上述证据的真实性无异议，综合以上证据及当事人**，查明事实如下：校外高压外线施工合同及补充合同、工程量确认单上加盖印章的名称为“河北京电电力有限公司”，与被告京电公司全称明显不同。经询问合同经办人***，其称此枚印章由***转交其使用。原告及***均无证据证明京电公司曾使用过此枚印章。原告已收取的工程款系***转账支付或***现金支付，其中法良公司货款20万元，系***代表***向京电公司申请付款，付款申请单记载申请单位法良公司，经办人***，联系人***，且京电公司与法良公司签订了购销合同，法良公司向京电公司出具了税务发票。 职业学院曾就案涉项目召开过会议，***和原告工作人员***代表京电公司参加会议。职业学院出具的《回复》中提到：“2018年7月份工程停滞……催促你方尽快完成项目收尾工作后，你方委派***进场代替前期的***主持工作……项目剩余内容有：土建工程验收、申请供电计划……”***接手工程后，2018年12月份，***、**和***进行谈话，主要内容如下：杨：以前没打过交道，我只能找你要相关手续，比如你找公司要钱你的批款手续有没有。王：所以俺不敢直接找你。李：这个项目一开始就是京电的，我在这里包括组织协调，是伟超在这儿弄……这个施工队伍（指原告）是我介绍过来的……王：我说两句**的意思是，需要配合的，之前承诺验收，验收之后各自都拿点，俺积极配合。干完之后付70%，70%付了剩下的我找谁要，找**还是公司。杨：前段时间，对于土建部分，电力局过来看了看，提出了整改意见，必须整改不完不给验收……不管谁要钱先把工作做好。 此后，京电公司又派***接收工程，2019年6月，***、***、**进行商谈，主要内容为：李：……你这个队伍是我介绍的……把后续工程让小王（**）报个价，重新签一个合同，把前边的后边的和一个数，行就一块钱把合同签了。王：就是一把揉。李：一把揉就是债权债务都在这里面，你找一个正规公司有实力的。王：能不能把剩余的工程款按合同走，付到70%。李：不可能，这是集团定的工作方向。王：我要是后续接着做，肯定需要资金，给到我70%资金，我该验收验收，该返修的返修，做好几年了。程：你们一起弄，连做接头。李：形成一个文字单子报给程总。后原告报价140万左右，双方未能谈妥。 本院认为，本案争议焦点为：1.***与原告签订合同是否对京电公司构成表见代理；2.原告主张全部工程款的条件是否成就；3.其他被告应否承担责任。 关于争议焦点一，表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。就本案而言，首先，在原告与***签订合同时，除***使用“河北京电电力有限公司（2）”字样印章外，无证据证明***系京电公司员工。其次，原告作为合同施工单位，对项目来源应当尽到审慎审查义务。原告曾在另案中提交案涉项目的中标公告，明确记载中标单位名称为：“河北京电电力建设有限公司”，与***在施工合同、补充合同、工程量确认单所加盖的印章名称明显不符，原告对此存在疏忽，不能认定为善意且无过失。再者，从付款情况看，原告所收取的工程款均系***相关人员（***、***）所支付。被告京电公司根据***申请向法良公司支付货款，申请手续及付款过程均不体现原告，不能据此认定京电公司与原告在施工时已建立直接合同关系。最后，从后期原告与***和京电公司相关人员交谈的内容，足以认定是***找到原告参与案涉项目施工，在原告施工结束且整体工程陷入停滞状态时，***让京电公司与原告接触并协商后续施工事宜，因原告与京电公司并未达成协议，故不能据此认定京电公司追认合同。综上，原告主张***的行为对京电公司构成表见代理，依据不足，本院不予认定。据此，原告要求京电公司承担工程款支付责任，无事实和法律依据，本院不予支持。 就***与京电公司的关系问题，虽***主张其与京电公司存在委托关系，其参与案涉项目管理是代表京电公司履行职务行为，但京电公司不予认可。根据查明的事实，元进公司与京电公司仅存在劳务分包合同关系，***作为元进公司的委托代理人，本应仅参与劳务分包合同的履行，不涉及施工材料购买等事务，但根据***提供的微信聊天记录，其向京电公司申请付款的用途包括商品砼、钢筋、空调等多笔材料款，明显已超越元进公司委托的劳务分包合同范围。其雇佣人员***将包括材料、劳务、设备在内的校外土建工程发包给原告，并常驻项目进行管理，前期还代表京电公司参与职业学院召开的会议，后期***将所有施工资料移交给京电公司，综合以上事实，可以认定京电公司中标案涉工程后，实际全部交由***组织施工。***指派***与原告签订案涉合同并支付部分工程款，与原告形成施工合同关系，系原告的合同相对人，应对欠付原告的工程款承担支付责任。 关于争议焦点二，案涉工程为电力改造土建工程，而原告无任何建筑施工资质，根据《建设施工合同司法解释》第一条第（二）**规定，应认定案涉《校外高压外线施工合同》为无效合同。该解释第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合同，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，据此，原告主张被告支付全部工程款，应以所施工工程竣工验收合格为前提。根据查明的事实，原告施工的工程尚未竣工验收，故原告按其完成的工程量主张被告支付全部工程款，于法无据，本院不予支持。但根据“工程量确认单”，能够认定原告已完成的工程量对应工程价款为1299370元，合同约定的付款条件及确认单都确认原告完工撤场应付至70%即909559元，原告自认已收到工程款732816元，尚欠176743元，被告***应予以支付。原告主张的其他欠付款项，可待工程竣工验收后另行处理。关于原告主张的利息问题，《建设施工合同司法解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”因案涉工程未交工也未竣工结算，且***出具的“工程量确认单”无签署时间，故被告***应自原告起诉之日2020年7月9日起支付原告利息。 关于争议焦点三，本院已认定原告的合同相对人为***，原告与京电公司、元进公司均无合同关系，原告主张民事权利不能突破合同相对性原则，故原告要求被告京电公司承担支付责任、元进公司承担连带责任，于法无据，本院不予支持。关于被告职业学院应否承担责任问题，被告京电公司认可工程未完工，不具备支付80%的条件，并认可职业学院不欠付进度款。原告作为实际施工人，与职业学院不存在合同关系，案涉工程尚未竣工验收也未投入使用，职业学院与京电公司尚未结算，是否欠付及欠付金额均不能明确，在此情况下，原告要求被告职业学院在欠付工程款范围内承担责任，不符合《建设施工合同司法解释》第二十六条第二款的规定，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下： 一、被告***于本判决生效之日起十日内支付原告***威鑫市政工程有限公司工程款176743元及利息（自2020年7月9日起至**之日止，按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算）； 二、驳回原告***威鑫市政工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付**履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取计4947元，由原告***威鑫市政工程有限公司负担3030元，被告***负担1917元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省***市中级人民法院。上诉状及相关材料向本院诉讼服务中心材料收转窗口递交，或邮寄至本院诉讼服务中心（邮寄地址：***市桥西区，邮编：050091，收件人：材料收转窗口）。上诉案件受理费应当在上诉期限届满之日起7日内预交（收款单位：河北省***市中级人民法院，账号62×××47，开户银行：河北银行华兴支行）。逾期未交也未提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 审判员　　*** 二〇二〇年十二月二十二日 书记员　　***