成都市蒲ＸＸ兴建筑有限公司诉四川川印包装股份有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

四川省蒲江县人民法院

民 事 判 决 书

（2013）蒲江民初字第27号

原告（反诉被告）成都市蒲ＸＸ兴建筑有限公司。住所地：四川省蒲江县鹤山镇天华政府街2号。

法定代表人陶建强，总经理。

委托代理人刘雪祥，四川释然律师事务所律师。

被告（反诉原告）四川川印包装股份有限公司。住所地：蒲江县寿安镇工业集中发展区。

法定代表人曹涧，总经理。

被告赵利辉。

被告左平。

原告（反诉被告）成都市蒲ＸＸ兴建筑有限公司（以下简称华兴公司）与被告四川川印包装股份有限公司（以下简称川印公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年12月17日立案受理。在提交答辩状期间，川印公司提起反诉，本院对反诉依法予以受理。审理期间，华兴公司申请对已完工程进行造价鉴定，川印公司申请对已完工程进行质量鉴定。因赵利辉和左平为本案实际施工人，本院依法追加其为本案被告。后华兴公司申请撤回起诉，本院经审查后予以准许。本院根据川印公司的申请，依法对华兴公司在成都天星印务有限公司的工程尾款600000元予以冻结。依法组成合议庭于2013年10月28日、12月3日公开开庭进行了审理。华兴公司委托代理人刘雪祥、川印公司、赵利辉、左平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告（反诉被告）华兴公司诉称，2011年4月25日，华兴公司与川印公司签订备案合同《建设工程施工合同》，2004年4月27日，川印公司让赵利辉签订一份低于建设成本价的《补充合同》，在合同履行中，川印公司一再拖欠工程进度款，导致华兴公司施工滞缓。川印公司以该《补充协议》为依据向法院起诉，请求中止合同、退场、支付500000元违约金，在此情况下，华兴公司被迫停工、退场。后川印公司撤回了起诉，并请求华兴公司复工，继续按《补充协议》履行。因双方对进度款的支付和工程的验收等问题未能协商一致，工程未能继续施工。为此，华兴公司请求法院判决解除合同，川印公司支付华兴公司已施工的建设工程部分工程余款3633234元，赔偿损失600000元。

被告（反诉原告）辩称并反诉称，2011年4月25日，川印公司与华兴公司签订《建设工程施工合同》，约定由华兴公司承建川印公司投资建设的“川印西部合版印刷基地”一、二、三车间、包装装潢设计车间、成品检验车间、门卫室一、二和配电室工程。工程承包范围为工程图纸所示范围。工程固定总价6637284元，合同工期为240天。合同签订后，因华兴公司没有钢结构厂房工程和消防工程施工的设备技术，双方协商后于2011年4月27日签订《建设工程施工承包补充合同》，减少了钢结构厂房工程的施工量和防火涂料施工及水电安装等，工程固定总价变更为4000000元，工期变更为100天，即2011年8月10日全部竣工移交，华兴公司还提交了《施工进度表》。合同还约定：合同工期逾期在十天以上每天支付违约金20000元，按逾期时间累计计算。2011年4月29日，双方签订《补充协议》，进一步明确了《建设工程施工承包补充合同》中包含的部分施工项目。施工中因工程量增加，双方再次签订补充协议，工程固定总价变更为4200000元。合同签订后，川印公司履行了合同约定的义务，由于华兴公司将其承包的工程违法转包与他人，管理不到位，导致施工质量不合格，本应于2011年8月10日全部竣工移交的工程，至今仍不能通过基础验收和主体验收，给川印公司造成巨大的经济损失。为此，请求法院判决华兴公司立即履行双方签订的《建设工程施工合同》、《建设工程施工承包补充合同》及相关《补充协议》，并按《施工进度表》的进度完成后续工程，支付违约金600000元。后变更诉请为：解除双方签订的《建设工程施工合同》、《建设工程施工承包补充合同》及相关《补充协议》、支付违约金600000元、赔偿金660000元，合计1260000元；增加诉请：1.在计算已完工程价款时扣除质量不合格部分工程的返修整改费用；2.华兴公司将本案所涉工程的全部资料移交给川印公司。后再次变更诉请为：1.解除华兴公司与川印公司于2011年4月25日签订的《建设工程施工合同》、2011年4月27日签订的《川印西部合版印刷基地建设工程施工承包补充合同》及其他补充协议；2.华兴公司向川印公司交付川印西部合版印刷基地建设工程的全部工程资料；3.华兴公司向川印公司交付川印西部合版印刷基地建设工程，并退场；4.华兴公司按照每天20000元的标准向川印公司支付违约金（自2011年8月11日起至川印公司与华兴公司签署《建设工程施工合同》、《川印西部合版印刷基地建设工程施工承包合同》及其他补充协议依法解除之日止；5.华兴公司向川印公司返还工程款2999432元；6.华兴公司赔偿川印公司经济损失970050元；7.华兴公司承担本案全部诉讼费和鉴定费用。川印公司以最后一次的诉请为准。

反诉被告华兴公司辩称，川印公司在提起反诉后屡次变更诉请，诉请的金额也不确定，其反诉不符合法律规定。

被告赵利辉辩称，合同解除了再主张支付违约金不合适，对其反诉请求不予认可。

被告左平辩称，川印公司即使解除合同，也要将已修建工程的费用支付给施工人。

经审理查明，发包方川印公司与承包方华兴公司于2011年4月25日签订《建设工程施工合同》，合同载明的主要内容为：“工程名称川印西部合版印刷基地，工程地点蒲江县寿安工业区，工程内容车间一、二、三，包装装潢设计车间，成品检验车间，门卫室一、二，配电室，资金来源业主自筹，承包范围工程图纸所示范围，开工日期2011年6月1日，竣工日期2012年2月1日，合同日期总日历天数240天，合同价款6637284元，包装装潢设计车间、成品检验车间及门卫室单价1150元／㎡，厂房单价800元／㎡，竣工以实际方量为准，单价不变”。还约定：承包方在该工程、工艺或工作开始10天前书面提出施工方案，报监理单位，按监理单位的指标经发包方确认后执行。开工后10日内进行图纸会审和设计交底时间。正式开工后，每15天提供一次工程完成情况与下半月的施工计划，一式两份，送发包方备案。已施工工程验收交付使用之前，承包人负责已完工程的保护工作，费用由承包人承担。承包人收到施工图纸及说明等有关资料，并在图纸会审及交底完成后3日内向监理和发包人提供。若遇工程量增加及人力不可抗拒因素造成施工推延，最迟不晚于2012年3月15日全部竣工。工程进度款的支付：进入施工现场临时设施搭设完毕，向承包方支付总价的10%，基础验收合格后支付总价的30%，主体验收合格后支付总价的30%，竣工验收后支付总价的25%，剩余5%作为质保金，一年期满后1月内付清，款项结算须由承包人出具国家规定的正式发票。未经承包人同意，发包人不得将合同约定由承包人实施的工程项目承包给第三方。本工程发包人同意承包人将钢结构分包。补充条款：相关安全文明施工已包含在合同总价中，随工程进度款一并支付，建设单位在开工后的每月月底前按施工合同约定向施工（总）承包企业专户拨付民工工资，每月最低拨付金额为合同总价×15%÷合同期，并在办理施工许可证手续前，向施工（总）承包企业专户先拨付一个月民工工资。

2011年4月27日，川印公司与华兴公司签订《川印西部合版印刷基地建设工程施工承包补充合同》，合同载明：工程名称包装装潢设计车间，成品检验车间、车间三土建部分、车间一、二、三除钢结构以外的基础、地坪、散水、砌砖、贴砖等。结构型式：包装装潢设计车间为4层钢筋框架结构，成品检验车间为一楼钢筋框架结构。本工程款实行一次性包干方式，总造价400万元人民币，包干总价的内容和范围为：包工、包料、包所有税、费、包材料、设备的场内外运输（含二次运输）、包质量、包工期、包检测、包调试、包验收（乙方承包范围内的验收）、1台250变压器开户安装调试并网等全部费用（24万元）、通过所有职能部门要求的手续……人工费、打样、施工费、机械及辅助设施费等，超出工程之外的以签证形式处理，单价以合同约定为准。除此之外，该工程款不因任何因素影响作任何调整，除包干工程款外发包方不再支付承包方任何费用。工程合同工期为100天，从发包方向承包方发出进场通知书之日起算工期。承包方在签订合同之前向发包方指定帐户缴纳履约保证金10万元。工期逾期在一至十天（含十天）的，每逾期一天支付违约金1万元进行处罚，逾期在十天以上（含十天）的，每逾期一天支付违约金2万元进行处罚，并赔偿损失，违约金额从实际延期天数累计计算，直接从工程款中扣除。在施工期间无故延误工期达到十五天，发包方有权单方面终止本补充合同并责令承包方退场，履约金作为违约金由发包方收取，且有权要求赔偿一切损失。

2011年7月8日，华兴公司与赵利辉、左平签订《成都市蒲ＸＸ兴建筑有限公司项目承包管理实施合同》，华兴公司将川印西部合版印刷基地项目管理实施权授给赵利辉、左平，由赵利辉、左平负责该工程的施工管理、材料采购、税费解交等，华兴公司按工程总造价1.2%收取管理、服务费。

2011年8月11日，赵利辉和左平作为华兴公司代表，与川印公司签订《补充协议》，川印公司未在该补充协议签字，也未加盖公章。工程中的钢结构部分由四川如来钢结构工程有限公司分包。2011年10月20日，赵利辉、左平作为华兴公司的代表与周开洪签订《补充协议书》，将劳务部分分包给了周开洪。合同签订后，由赵利辉、左平组织施工，因双方对进度款的支付和工程质量问题未能达成一致，导致工程停工至今。川印公司于2011年12月27日向本院起诉，要求终止华兴公司与川印公司签订的建设工程施工承包补充合同，并要求华兴公司立即退场、交付工程建设资料，支付违约金和损失共计50万元。2012年2月7日，川印公司申请撤回了起诉，本院予以准许。

2012年2月12日，华兴公司向川印公司出具函，同意终止工程承建，并要求对已完成工程进行结算。因双方对结算价款争议较大，未能对已完工程的价款协商一致。2013年1月11日，华兴公司申请对已完工程造价进行鉴定，本院指定成都宏涛价格评估咨询有限公司进行鉴定，因华兴公司未缴纳鉴定费用而未能鉴定，华兴公司在本案审理期间撤回了起诉，本院予以准许。川印公司不同意对已完成工程进行造价鉴定。车间一、二已向川印公司移交，川印公司接收工程后一直在进行生产。

川印公司于2013年1月28日申请对已完工程进行质量鉴定，并对修复、整改造价进行评估，本院组织双方选定了西南交通大学建设工程质量事故鉴定中心，该鉴定机构于2013年9月23日作出编号为JGJ2013-062的《鉴定报告》，鉴定结论为：1.包装装潢设计车间安全性鉴定评级为Csu级“安全性不符合标准对Asu级的要求，影响整体承载”，应对该建筑物进行加固处理。2.成品检验车间的安全性鉴定评级为Dsu级“安全性严重不符合标准对Asu级的要求，显著影响整体承载”，应对该建筑物进行整体加固处理。3.车间三（混凝土框架部分）包装装潢设计车间安全性鉴定评级为Csu级“安全性不符合标准对Asu级的要求，影响整体承载”，应对该建筑物进行加固处理。4.车间一的安全性鉴定评级为B级“略低于国家现行标准规范的要求，尚不显著影响整体承载”。5.1#、2#道路不满足设计及规范的要求，化粪池的容积不满足设计要求及合同中约定的容积要求。厂区下水管网管道直径及材质不满足设计要求，与厂区外市政排水主管网连接的检查井被泥沙完全堵塞。川印公司支出鉴定费95000元。

庭审中，赵利辉、左平认可本案所涉工程的建设施工资料在其聘请的资料员处。经本院释明，川印公司对本院依职权追加的被告赵利辉、左平无具体的诉讼请求。本案审理期间，本院多次组织华兴公司和川印公司对工程价款和合同履行等进行协商，未能促成达成一致意见，并按照施工图纸在施工现场组织双方对已完工程和未完工程进行了确定。各方当事人均同意不再履行建设工程施工合同。

川印公司提供了产品购销合同、增值税专用发票、设备销售合同、房租费收据等，以证明工程延期交付导致设备延期安装或无法安装、设备闲置、租赁场地等损失合计970050元。华兴公司、赵利辉、左平认为川印公司提供的证据不真实，不能证明其损失。川印公司除主张鉴定费95000元外，另行提供了协助鉴定支出的人工费用清单，华兴公司、赵利辉、左平均不予认可。

上述案件事实有《建设工程施工合同》、《建设工程施工承包补充合同》、《补充协议》、施工图、《成都市蒲ＸＸ兴建筑有限公司项目承包管理实施合同》、《已完工程结算总价》、《鉴定报告》、鉴定费票据、本院询问笔录和本院对华兴公司因承建本案所涉工程拖欠材料款作出的判决书等证据予以佐证。

本院认为，挂靠是指企业或个人挂靠有资质的企业，承接经营业务，被挂靠方提供资质、技术、管理等方面的服务，挂靠方向被挂靠企业上交管理费的行为。工程挂靠施工，是指没有资质的施工人或资质低的施工人（即挂靠人）借用有资质或资质高的施工企业（被挂靠人）的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为，即指最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工解释》）第一条第二项规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽工程施工。本案中，由赵利辉、左平代表华兴公司与发包单位川印公司签订建设工程施工合同及补充协议书，并加盖华兴公司单位印章，赵利辉、左平作为建设工程的承包人，没有取得相应的资质，借用华兴公司的资质，即为工程挂靠施工，该挂靠施工行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”和《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定，属于违法行为。根据《建工解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业与他人签订建设工程施工合同的行为无效”、第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”的规定，挂靠人以挂靠企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，所签订的建设工程施工合同及补充协议无效。无效合同自始无效，川印公司诉请解除合同的前提应是合同合法有效，故川印公司请求“解除华兴公司与川印公司于2011年4月25日签订的《建设工程施工合同》、2011年4月27日签订的《川印西部合版印刷基地建设工程施工承包补充合同》及其他补充协议”的反诉请求与法律规定不符，川印公司的该项反诉请求不能成立。因本案诉争合同为无效合同，合同约定的违约金条款也归于无效，川印公司主张华兴公司按照20000元／天的标准向其支付违约金（自2011年8月11日起至川印公司与华兴公司签署《建设工程施工合同》、《川印西部合版印刷基地建设工程施工承包合同》及其他补充协议依法解除之日止的反诉请求本院也不予支持。

关于本案的责任承担问题。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第43条“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人”的规定，挂靠人和被挂靠人应当为共同诉讼人。根据《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，赵利辉、左平是以华兴公司名义对外开展与所承建工程有关的民事活动的，因此，作为企业法人，华兴公司应对其“工作人员”赵利辉、左平的经营活动承担民事责任。同时，根据《民法通则》第八十七条“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额”的规定，赵利辉、左平是实际的债务人，且挂靠施工经营的最终受益都是归于挂靠人，挂靠人应承担直接责任，但华兴公司作为本案所涉工程项目的承建方，是法律意义上的债务人，且已向挂靠人收取了一定比例的管理费，应当对赵利辉、左平对外所欠款项承担连带清偿责任。从审理查明的情况来看，川印公司诉请的案涉资料在赵利辉、左平聘请的资料员处，应当由赵利辉、左平向川印公司交付，但其请求华兴公司交付资料，并且对赵利辉、左平没有具体的诉请，故本院对川印公司要求华兴公司交付川印西部合版印刷基地建设工程的全部工程资料的诉请不予支持。

关于川印公司主张“华兴公司交付川印西部合版印刷基地建设工程，并退场”的问题。施工方现均不愿继续对该工程施工，并且已建工程尚有部分需加固，本院组织双方对已完工程和未完工程进行了确认，为了保证工程的及时整改修复和后期工程的继续施工，本院对川印公司要求交付工程的反诉请求予以支持。

关于川印公司主张华兴公司返还工程款2999432元的问题，因双方对已完工程价款未能达成一致，虽经鉴定有部分工程需要加固，但双方未对工程款进行结算，华兴公司对本诉撤回后川印公司不同意进行造价鉴定，导致工程款无法确定，川印公司诉请返还工程款证据不足，本院对其该项反诉请求也不予支持、

关于川印公司主张华兴公司赔偿经济损失970050元的问题，因川印公司已经接受了部分工程，并且一直在进行生产，其诉请的损失依据本院不予采信。诉讼费的负担不是当事人的诉争事项，而应由法院根据案件审理情况由当事人分担，本案的工程经鉴定确有质量问题，川印公司支出的鉴定费应当由实际施工人承担，华兴公司承担连带责任。

为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第一百四十五条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第43条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第八十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条之规定，判决如下：

一、原告（反诉被告）成都市蒲ＸＸ兴建筑有限公司于本判决生效之日向被告（反诉原告）交付川印西部合版基地建设工程并退场；

二、驳回被告（反诉原告）四川川印包装股份有限公司的其他反诉请求。

本诉受理费20333元，由原告（反诉被告）成都市蒲ＸＸ兴建筑有限公司负担。反诉费9800元、保全费3520元、鉴定费95000元，合计108320元，由被告（反诉原告）四川川印包装股份有限公司负担9800元，被告赵利辉、左平负担98520元，被告成都市蒲ＸＸ兴建筑有限公司对被告赵利辉、左平负担部分承担连带责任，并在本判决生效之日向被告（反诉原告）四川川印包装股份有限公司支付。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。

审　判　长　　高红城

审　判　员　　李家斗

人民陪审员　　安家建

二〇一四年一月二十四日

书　记　员　　钟　珊