常州乐福建设工程有限公司、武进区湖塘某某建筑材料经营部建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏04民终4706号

上诉人（原审原告、反诉被告）：常州乐福建设工程有限公司，住所地江苏省常州市武进区湖塘镇花园街33号又一城1802号房。

法定代表人：黄嘉诚，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：周翼，江苏常发律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：武进区湖塘***建筑材料经营部，住所地江苏省常州市武进区湖塘镇滆湖中路13号锦源大厦107号。

经营者：魏元海，男，1983年5月10日出生,汉族，住安徽省霍邱县。

委托诉讼代理人：查小芳，江苏常律律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴敏，江苏常律律师事务所律师。

上诉人常州乐福建设工程有限公司（以下简称乐福公司）因与被上诉人武进区湖塘***建筑材料经营部（以下简称***经营部）建设工程分包合同纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2021）苏0412民初3139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

乐福公司上诉请求：撤销一审判决，查明事实后依法改判；一、二审诉讼费由***经营部承担。事实和理由：一、本诉部分，一审认定事实和适用法律存在错误。1.《施工结算表》的记载存在着明显的错误，但一审法院未予以查明。乐福公司认为***经营部提交的《施工班组结算表》上存在的明显的错误:第一，重复计算工程量；第二，单价错误。针对第一项重复计算，乐福公司为证明不存在重复计算的事实，向一审法院出具了当事人陆江南的计算错误说明、建设方及监理人员的说明，并以乐福公司向公安部门的报警记录、以及向监理及甲方人员现场收集证据的照片予以佐证。通过乐福公司出具的证据可以反映，乐福公司在本案发生之前就已经与陆江南的工作错误发生过争议；陆江南承认在案涉太湖院子的工程中存在计算错误；建设方与监理方均确认案涉工程没有出现重复施工或返工。而一审法院以陆江南未能到庭说明、建设方与监理方的签字人员无法识别身份全面否定乐福公司的证据。对此乐福公司不能认同，因为乐福公司与陆江南的争议已经报警，陆江南已经从乐福公司离职，在此情况下，任何一个普通人都能够预见到陆江南是不会为乐福公司出庭作证的，乐福公司已经客观上穷尽了所有的举证能力，并未有任何主观懈怠。在此情况下，争议的举证责任应当转移给***经营部一方，应当审核***经营部是否具有返工的实际证据，而不是全面否定乐福公司的证据。但实际上，***经营部虽然称结算表中重复出现的工程量是进行了2、3次的返工，但并未提供任何证据证明。针对第二项错误，乐福公司为证明待证事实，向一审法院提供了两份《施工合同》，根据该施工合同，真石漆与质感漆的施工单价均为24元每平米。而***经营部称双方在合同之外存在合同变更，但未提供任何证据证明合同变更，而是仅凭《施工班组结算表》中记载来加以证明。但是《施工班组结算表》本身并不能证明单价存在变更，相反根据结算表的备注部分第2项“所有单价以合同单价为准”的约定，反而能够证明双方一致确认单价是以合同为准，而不是以结算表记载为准（此处的合同就是指双方的两份施工合同）。但一审法院却没有对结算表上的上述记载进行任何认定和说明，而直接认定***经营部的说词，乐福公司无法接受。2.《施工班组结算表》并非是有效的工程款结算依据。一审法院认为在结算表上签字的陆江南、钱志明系乐福公司的员工，其签字系职务行为，因此其签字对***经营部产生效力。但实际上陆江南、钱志明等人虽然是乐福公司的员工，但其签字的效力是有其边界的，其效力的边界应及于其职务的权力边际以及结算表上的文义限制。就陆江南、钱志明的职务来看，钱志明系案涉工程的项目经理，陆江南系成本经理（戴维斯经营部对钱、陆二人的身份也是明知），结算表上除了两人之外，还设有工程部经理、结算员、财务主管、总经理的签字栏，但均未签字。一方面，结算表的签字栏并未全部签署完成；另一方面，钱、陆二人的职务权力也不能直接使结算单产生结算效力；而对以上两点，***经营部均是明知的，那么一个未完成的结算单是不应当具有工程款结算效力的。另外，从结算单的文义来看，结算的仅是工程量，单价是按合同单位为准；既然如此，即使结算单因陆、钱二人签字而产生整体效力，结算单确认的也是工程量而已，是不会产生确认工程款的结算效力。3.一审法院认定乐福公司的钉钉借款流程实际是结算工程款的流程没有任何证据，也是认定事实错误。从***经营部提供的钉钉借款截图明确反映，乐福公司向其支付606460元是按照借款形式支出的，***经营部在借款过程中提供结算单据是保证借款不至超付的依据，而不是作为结算依据，乐福公司也不是按照结算款的方式进行审核的。***经营部主张借款就是工程款，却没有提供任何证据证明，一审法院把借款流程当作结算流程认定既没有事实依据，也没有法律依据。二、反诉部分。关于先开票，后付款的约定是明确约定在合同之中，法院认为双方未约定先票后款，是认定事实错误。根据双方签署的合同，明确约定乐福公司付款时，***经营部应当出具发票。从此项约定来看，很明显是先票后款的约定。因此在***经营部未能提供发票的情况下，乐福公司有权对付款进行抗辩。即使一审法院判决乐福公司付款，也认为乐福公司有权就要求***经营部开具发票另行起诉，但乐福公司也不应当承担违约金。

***经营部辩称，***经营部提供的施工班组结算表、魏元海班组工程量2019结算单，均由乐福公司方负责工程结算的成本经理陆江南、案涉工程项目的项目经理钱志明以及财务经办人签字确认，且工程款已经实际支付。关于反诉部分，乐福公司应当向***经营部支付拖欠的工程款。

乐福公司向一审法院起诉请求：1.判令***经营部立即向乐福公司退回多收取的款项239406.49元；2.本案的诉讼费用由***经营部承担。

***经营部向一审法院反诉请求：1.判令乐福公司支付工程款141440.5元及利息（自起诉之日即2021年5月11日起至全款付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.乐福公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2019年1月，常州西太湖房地产开发有限公司（以下简称“西太湖公司”）作为发包人、乐福公司作为承包人签订《施工合同》一份，约定西太湖公司将太湖院子示范区外墙涂料施工工程（工程规模包含5栋别墅）发包给乐福公司施工。后双方又签订《施工合同》一份，约定西太湖公司将太湖院子一期外墙涂料施工工程（工程规模包含48栋别墅）发包给乐福公司施工。

2019年1月，乐福公司作为发包人（甲方）、***经营部作为承包人（乙方）签订《太湖院子示范区外墙涂料工程施工合同》一份，约定将太湖院子示范区外墙涂料工程的劳务部分分包给***经营部施工，合同采取固定综合单价形式，其中水包沙多彩施工综合单价24.5元/㎡，氟碳漆施工综合单价24.5元/㎡，质感真石漆施工综合单价20元/㎡；工程量计算以实际结算审核的面积为准；质量保修期从项目竣工验收并甲方顺利交付建设单位物业单位之日起计算，根据国家有关规定，双方结合具体过程约定涂饰工程质量保修期为2年，保修金返还方式：工程结算总造价的5%作为保修金，竣工结算后按比例一次扣除，返还时不计利息，工程保修款在保修时间满2年后一个月月内付清；合同价款支付：工程完工后经业主方、甲方、监理验收合格后付至工程总款的30%，余款年底付至85%，甲方决算完成后付至95%，余下工程款在合同期满一年无质量问题一个月内结清；乙方申请工程款时，必须开具3%的税票。2019年3月，乐福公司作为发包人（甲方）、***经营部作为承包人（乙方）签订《太湖院子101#-107#外墙涂料工程施工合同》一份，约定乐福公司将太湖院子101#-107#外墙涂料工程的劳务部分分包给***经营部施工，合同采取固定综合单价形式，其中真石漆施工综合单价20元/㎡，多彩施工综合单价24.5元/㎡，氟碳漆施工综合单价24.5元/㎡；工程量计算、质量保修期、保修金返还方式、合同价款支付等内容与前一份合同一致。合同签订后，***经营部实际施工了太湖院子101#-151#楼的外墙涂料工程，其中147#-151#楼为太湖院子示范区，就108#-146#楼的施工乐福公司、***经营部双方未签订书面合同。施工结束后，乐福公司、***经营部双方人员于2020年1月13日签署《施工班组结算表》一份，结算单载明***经营部施工的太湖院子101#-151#楼外墙涂料工程，除暂未计入的争议别墅楼梯间外侧拉梁内签证外，工程款合计1596150.50元，***经营部的经营者魏元海、乐福公司的项目经理钱志明、成本经理陆江南均在该结算表上签字。同年1月16日，乐福公司、***经营部双方人员还签署《魏元海班组工程量2019结算单》一份，其中载明常州路劲太湖院子项目金额1596150.50元、付款比例85%、应付款金额1356727.93元、2019年2月底前已付款37268.4元、2019年3-12月已付款177000元、2020年1月已付款536000元、截止2020年1月16日应付款606459.53元；魏元海、陆江南及乐福公司的财务经办人曹玉兰在该份结算单上签字。同月，魏元海通过乐福公司的钉钉平台发起一借款审批流程，向乐福公司申请606460元用于支付太湖院子涂料工程的工人工资，并将前述《魏元海班组工程量2019结算单》作为附件予以上传，乐福公司于2020年3月完成对该借款流程的审批，同意向***经营部支付606460元，该款亦已实际支付。嗣后，乐福公司因认为结算单中确认的工程款计算错误与***经营部发生争议，***经营部向信访部门以乐福公司未支付农民工工资为由主张维权，经信访部门协调，由乐福公司先行垫付农民工工资，双方之间存在的结算争议通过司法诉讼等途径另行解决。截至2021年2月，乐福公司向***经营部支付工程款合计1454710元，余款未予支付。乐福公司于2021年4月诉至一审法院，请求判如所请。

一审中，针对***经营部提交的《施工班组结算表》，乐福公司认为该结算表存在两类计算错误：第一、重复结算工程量。结算表中147#、149#、150#、151#共4栋楼均出现了两次，重复计算施工面积。第二、单价错误。根据双方签订的《施工合同》，真石漆与质感漆的施工单价应为20元/㎡，但***经营部在申报时都是按照24.5元/㎡计算。对此，***经营部解释称，第一，147#、149#、150#、151#4栋楼是因为进行了部分的2次或3次施工，产生了2次或3次的劳务费用，所以在结算单上出现2次，不存在重复计算工程量。第二、关于单价，合同中是约定真石漆和质感漆单价均是20元/㎡，但之后在实际施工过程中，***经营部认为这个价格做了亏本，便向乐福公司反映，经双方协商一致，对单价作了调整，就***经营部施工的所有别墅，包括签订书面合同的和未签订书面合同的，所有种类油漆统一按照24.5元/㎡进行结算，***经营部也按照该单价进行了申报，乐福公司予以认可，双方就此达成了结算表。就价格变更之事，乐福公司的项目经理钱志明、张明锋、成本经理陆江南均是知晓的。一审中，乐福公司、***经营部双方均陈述案涉工程于2020年3、4月份竣工验收，保修期为2年。一审中，乐福公司向法院提交《关于常州路劲太湖院子外墙涂料魏元海劳务班组结算问题说明》一份，该说明的出具人署名为“陆江南”，出具时间为2020年8月31日，该说明载明“2020年6月在重新复核公司与魏元海办理的太湖院子外墙涂料结算单中，发现有些楼栋重复计算，此项目楼栋多达50多栋，又分为样板区和大区两份合同，又因年底工作量巨大，只有我一个预算员，忙碌中出现手误，此项目单栋工程量并没问题，只存在样板区与大区楼栋重复计算问题，此问题已在2020年6月在公司公开场合在魏元海本人在的情况下向魏元海提出扣除，当时魏元海无条件口头同意如有重复计算就直接配合扣除（在场张明锋可以作证），以下为具体重复楼栋号：147#号楼：涉及重复工程量889平米；149#号楼：涉及重复工程量1211平米；150#号楼：涉及重复工程量1153平米；151#号楼：涉及重复工程量1153平米；总计重复计算工程量为：4406平米。……”。***经营部对该份说明不予认可，认为该证据属证人证言，证人应到庭接受质证，否则不能产生证明效力。乐福公司另提交接处警工作登记表及常州市公安局武进分局湖塘派出所对陆江南所作的询问笔录一份，证明乐福公司曾报警称陆江南多付给其他单位费用，收取好处，而陆江南在公安机关的询问中称其没有给劳务班组多算工程量，也没有收取对方好处费。公安机关对于乐福公司的报警未予立案受理。乐福公司在审理中明确表示，因陆江南、钱志明及张明锋均已离职，故无法通知陆江南、钱志明及张明锋到庭作证、说明情况。

一审中，乐福公司还提交由其自行制作的《情况说明》一份，载明“致：西太湖公司，我司施工太湖院子一期示范区项目147#-151#外墙涂料工程，现施工班组提出147#、149#-151#楼外墙涂料全部翻新重做，根据我司和贵司的结算显示并无此项翻新工程，且通过相关人员了解到，示范区有两栋楼因施工质量原因造成极少部分的维修工作，特此说明，请贵司予以确认”。《情况说明》落款处甲方处有“谢俊文”签名，监理处有“丁亮”签名并加盖“常州市诚真建设工程监理有限公司第十八项目部”印章。***经营部对该份《情况说明》不予认可，认为对于谢俊文、丁亮的身份及项目部印章的真实性均无法确认。

一审法院认为，承包人将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，乐福公司将其承包的外墙涂料工程中的劳务部分分包给***经营部，但***经营部并不具有劳务分包的相应资质，故双方签订的《施工合同》无效，而***经营部施工的太湖院子101#-151#楼的外墙涂料工程已经竣工验收合格，故乐福公司应参照双方合同约定向***经营部支付工程款。根据***经营部提供的《施工班组结算表》、《魏元海班组工程量2019结算单》，乐福公司方负责工程结算的成本经理陆江南、案涉工程项目的项目经理钱志明以及财务经办人均签字确认案涉项目工程款结算金额为1596150.5元，其签署结算表、结算单的行为系代表乐福公司作出的职务行为，对乐福公司产生法律效力；同时，乐福公司亦在2020年1月根据***经营部的申请以上述工程款结算金额为基础向***经营部支付了结算单上所列明的工程进度款606460元（虽以借款名义申请，但其实质是工程款），以上可以证明乐福公司、***经营部双方已对工程款进行结算，工程款的金额应当以双方结算的结果为准，而现乐福公司认为结算的金额有误，应当提交足以推翻上述结算结果的充分证据。现乐福公司向一审提交陆江南出具的说明作为证据，但未能通知陆江南、钱志明、张明锋等案涉工程项目经办人员出庭作证，且陆江南在公安机关询问中称其没有给劳务班组多算工程量，与其出具的说明存在矛盾，故一审对乐福公司提交的该份陆江南出具的说明不予采信。乐福公司提交的另一份由其自行制作的关于工程是否翻工的《情况说明》，乐福公司未能证明相关签字人员身份及项目部印章的真实性和关联性，一审亦不予采信。乐福公司提交的相关证据均不足以推翻***经营部提交的结算表和结算单所确认的结算金额，应当承担举证不能的不利后果，一审对于工程款结算金额1596150.5元予以确认，乐福公司要求***经营部返还多收取的工程款239406.49元，证据不足，一审不予支持。

针对***经营部的反诉请求，乐福公司、***经营部双方均认可案涉工程保修期为2年且工程结算总造价的5%作为保修金，参照双方合同约定，保修金应于保修期满2年后一个月月内付清，案涉工程于2020年3、4月竣工验收，现保修期尚未届满，故5%保修金的支付条件尚未具备，乐福公司应当向***经营部支付至工程款的95%即1516342.98元，乐福公司已支付1454710元，还应付61632.98元。乐福公司辩称***经营部未向其开具足额发票，故乐福公司有权不予支付工程款，因双方合同中并未明确约定必须先开具发票再付款，故对于乐福公司的该项辩称一审不予采纳，就发票问题乐福公司可另行向***经营部主张。据此，一审对于***经营部要求乐福公司支付工程款61632.98元及该款自起诉之日起至付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息的反诉请求依法予以支持，对其余反诉请求不予支持。

判决：一、驳回常州乐福建设工程有限公司的诉讼请求；二、常州乐福建设工程有限公司于判决生效之日起十日内向武进区湖塘***建筑材料经营部支付工程款61632.98元及利息（自2021年5月11日起至付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回武进区湖塘***建筑材料经营部的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取2446元，由常州乐福建设工程有限公司负担。反诉案件受理费减半收取1564元，由武进区湖塘***建筑材料经营部负担882元，由常州乐福建设工程有限公司负担682元，该款武进区湖塘***建筑材料经营部已预交，由常州乐福建设工程有限公司于判决生效之日起十日内迳付武进区湖塘***建筑材料经营部。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

二审查明的案件事实与一审一致。

本院认为：乐福公司将其承接的工程中劳务部分分包给***经营部，因***经营部不具有相应的施工资质，故双方签订的《施工合同》无效。涉案工程施工完毕后，经各方验收工程质量为合格，***经营部主张工程价款应予支持。乐福公司与***经营部对工程款进行了结算，形成《施工班组结算表》、《魏元海班组工程量2019结算单》，乐福公司的案涉工程项目经理钱志明、当时的成本经理陆江南以及财务经办人曹玉兰分别在结算表和结算单上签名确认，系履行职务的行为，对乐福公司具有效力。乐福公司认为上述结算结果不予采信，但未能提出合理的理由及提供充足的证据予以证明。因工程款结算过程中存在双方不依据合同约定另行商定结算方案、根据实际施工情况计算施工面积的情形，故乐福公司提出的重复计算、单价错误等理由不能作为否定双方结算结果的依据。乐福公司一审提交的陆江南出具的书面说明，因陆江南未到庭作证，一审未采信该书面说明符合法律规定。在建设工程施工合同中，完成建设工程与支付工程款是建设工程施工合同的主要义务，开具工程款发票只是附随义务，乐福公司不能以***经营部未开具发票而拒付工程款。

综上，乐福公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8020元，由乐福公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　卢文忠

审 判 员　王　莹

审 判 员　袁海燕

二〇二一年十一月三十日

法官助理　潘　军

书 记 员　巢　莺