上海欣雅装饰材料有限公司、****电力工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

福建省漳州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）闽06民终2608号

上诉人（原审原告）：上海欣雅装饰材料有限公司，住所地上海市闵行区闵北路******第****，统一社会信用代码9131011255744811XF。

法定代表人：黄旭亮，执行董事。

委托诉讼代理人：徐书婷，福建重宇合众（福州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：****电力工程有限公司，住所地福建省福州市鼓楼，住所地福建省福州市鼓楼区五四路**天骅大厦228850100754992579Y。

法定代表人：周德伟，董事长。

委托诉讼代理人：凌绍梁，福建君立律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：福建永福电力设计股份有限公司，住所地福建省福州市闽侯县上，住所地福建省福州市闽侯县上街镇海西科技园高新大道**000611005994M。

法定代表人：林一文，该公司总经理。

委托诉讼代理人：姜晨，男，1976年7月22日出生，汉族，住福建省福州市台江区。

委托诉讼代理人：严婷婷，女，1990年2月23日出生，汉族，住福建省仙游县。

被上诉人（原审被告）：中广核(漳浦)新能源有限公司，住所地福建省漳浦县六鳌镇一，住所地福建省漳浦县六鳌镇一帆重工厂区内623MA31ML1W9F。

法定代表人：张星，该公司总经理。

委托诉讼代理人：林艺坚，福建海罗律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林辉强，福建海罗律师事务所律师。

上诉人上海欣雅装饰材料有限公司（以下简称“欣雅公司”）因与被上诉人****电力工程有限公司（以下简称“广榕公司”）、福建永福电力设计股份有限公司（以下简称“永福公司”）、中广核(漳浦)新能源有限公司（以下简称“中广核公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省漳浦县人民法院（2020）闽0623民初726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

欣雅公司上诉请求：1、撤销福建省漳浦县人民法院（2020）闽0623民初726号民事判决，并依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费用由广榕公司、永福公司、中广核承担。事实与理由：一、欣雅公司在一审期间已提交多组能相互印证的证据，证明欣雅公司作为实际施工人进行施工的事实，而一审未能综合施工背景、交易习惯、逻辑常理等因素进行审查，草率认定所举证据与待证事实的连接程度低，对证明力均不予确认，属于严重的证据和事实认定错误，影响本案的公正判决。1、一审对欣雅公司提交的购买相关材料、器械的《证明》、员工身份及薪酬《证明》，均以因“打印时间一律是2019年12月18日、是打印件”为由认定对证明力不予确认，该认定明显错误。2、一审对证人王某、郭某的证人证言的认定也存在错误，以“2人在回答法庭询问时，都承认在项目施工现场基本上没有以欣雅公司员工的身份与其他人员交流”，认为该二人是以个人身份出现，而非以欣雅公司的名义参与案涉项目，该认定理由不仅违背证人的真实意思表示，并且违背生活常理。3、一审回避了欣雅公司提交的其他关键性证据，未进行分析及认定，导致案件事实认定不清。在《微信聊天记录》中，欣雅公司的法定代表人黄旭亮多次对王某和郭某的工作及项目施工、材料采购进度进行落实及督促。广榕公司购买一帆项目雇主责任险的保险费用，是欣雅公司委托上海晨信投资管理有限公司代为支付给广榕公司，再由广榕公司向保险公司支付，因此，该笔雇主责任险的保险费用实际上系由欣雅公司支付。二、广榕公司提交的证据与客观事实存在明显的不合常理及自相矛盾的情形，且部分证据反而能与欣雅公司的主张相互印证，但一审判决无视欣雅公司的异议，草率以“从形式和内容上均符合证据要件”为由对广榕公司的全部证据的真实性、合法性和关联性予以认可，明显偏袒不公。

广榕公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确请求，请求驳回上诉，维持原判。

永福公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确请求，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由如下：一、永福公司与广榕公司系合法分包关系，永福公司系中广核新能源福建一帆新能源8.9ＭＷｐ分布式光伏工程（“该项目”）的总承包方。该项目承接后，永福公司对施工分包进行公开招标询价，后与有合法经营资质的中标方广榕公司于2019年3月26日签订了《中广核新能源福建一帆新能源8.9ＭＷｐ分布式光伏工程施工分包合同》（合同编号：×××05）。因此，永福公司与广榕公司系合法分包。欣雅公司诉称永福公司明知欣雅公司为案涉工程的实际施工人，没有证据，与事实不符。另外，该项目业主中广核公司已依约支付永福公司合同款项，与永福公司之间不存在欠付工程款。二、永福公司已依约支付了广榕公司合同款项除未到支付期限的质保金外，永福公司已经按照合同约定履行了全部合同义务。三、永福公司不是本案的适格主体，欣雅公司与广榕之间的纠纷与永福公司无关,永福公司与欣雅公司之间没有任何法律关系，非本案的适格主体。

中广核公司辩称，一审认定事实清楚，法律适用正确，请求依法驳回欣雅公司针对中广核公司的全部上诉请求。一、一方面，中广核公司作为案涉项目的发包方，均与永福公司、广榕公司三方接洽、协调、商讨项目进展，整个项目并未有欣雅公司的参与；另一方面，欣雅公司主张其为案涉项目的实际施工人，但并未提供书面合同予以证实，其提供的证据指向为材料供应商的可能性，法律关系不明确，故一审不予认定欣雅公司为实际施工人是正确的。二、中广核公司与永福公司之间的总承包合同，案涉项目总工程款为40169771.83元，中广核公司已完全按照合同约定履行支付相应的工程款，不存在欠付工程款的情形，欣雅公司要求中广核公司在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任没有事实依据。

欣雅公司向一审法院起诉请求：1、判令广榕公司、永福公司立即共同向欣雅公司支付所垫付的工程材料款及人工费等共计730212元，并支付逾期付款利息（以欠付款项730212元为基数，自2019年6月30日起至2019年8月19日按照中国人民同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至还清全部款项之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、中广核公司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带责任；3、判令广榕公司、永福公司、中广核公司共同承担全部诉讼费、保全费等费用。

一审法院认定事实：2019年3月1日，中广核公司作为发包方与承包方永福公司签订《中广核新能源福建一帆新能源8.9MWp分布式光伏项目EPC总承包工程合同》,合同对合同总价款、付款方式、质保金数额、违约责任等进行了约定。同年4月18日，双方签署《福建一帆新能源8.9MWp分布式光伏项目总承包工程合同变更书》，一致同意将合同总价款由原41006993元变更为40169771.83元，其中设备价格为27566523.40元、建安价格11484956.43元、其他费用118292元。永福公司取得一帆工程总承包项目后，经公开招标询价，与具备合法经营资质的中标方广榕公司签订了《中广核新能源福建一帆新能源8.9MWp分布式光伏工程施工分包合同》，由广榕公司承接一帆工程的土建及电气安装、调试施工任务。广榕公司于2019年3月15日委派陈亦憭为项目经理、唐敏为项目副经理兼总工程师、吴沛威为安全员，同时就施工项目部管理人员的资格事项向监理部门报审并取得确认。之后，广榕公司相继确定一帆工程的特种作业人员，在英大泰和财产保险股份有限公司厦门分公司投保了雇主责任保险，与欣雅公司签订价值70000元的步道栏杆购销合同，向安平县聚森丝网制品厂、厦门劲连贸易有限公司、福州中新化工有限公司等供货方购买相关材料或器械，期间通过法定代表人周德伟银行账户分别向劳务分包人王盼、黄一飞支付了人工费。另基于在2019年3月21日和22日有收到上海晨信投资管理有限公司汇兑的50000元、22000元，于同年4月10日以往

来款的名义汇还上海晨信投资管理有限公司72000元用于平账。

另查明，中广核公司按照《中广核新能源福建一帆新能源8.9MWp分布式光伏项目EPC总承包工程合同》的约定，分别于2019

年5月10日、6月25日、7月17日、7月26日、9月20日、12月9日和12月16日共计向永福公司支付工程款7938066.89元，尚余质保金2231704.93元因付款条件未成就尚未支付。永福公司依据《中广核新能源福建一帆新能源8.9MWp分布式光伏工程施工分包合同》协商的3164184元签约合同价，也先后在2019年4月8日、5月13日、5月16日、7月1日、7月4日、7月30日、12月13日和12月19日支付广榕公司工程进度款，除按照合同约定扣款1800元和保留质保金58209.20元需待付款时间届至再结算外，已付清应付款项3004174.80元。

一审法院认为，案件的争议焦点为:1、欣雅公司与广榕公司之间是否存在建设工程分包合同关系;2、如果双方存在合同关系,欣雅公司主张由广榕公司、永福公司共同支付其所垫付的工程材料款及人工费等共计730212元并支付逾期付款利息，中广核公司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带责任是否有事实和法律依据。关于第一个争议焦点。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，因欣雅公司未提交与广榕公司之间建立建设工程分包关系的协议，所提交的15组书证和俩证人证言，只有一部分发票内容反映以欣雅公司名义对外采购材料,但仅凭支付票据不能证明欣雅公司与广榕公司对工程转包关系形成了共同意思表示，无法直接证明欣雅公司在一帆工程中以转承包人的身份投入资金、人员、材料和设备。建设工程合同为要式合同。欣雅公司在本案中未以人们通常习惯的方式留下与广榕公司建立法律关系的凭证，所提交的间接证据未能形成完整的证据链，不具有排他性，举证不具有优势，故本院对欣雅公司的此项主张，不予支持。关于本案第二个争议焦点问题,因欣雅公司无法证实其与广榕公司之间存在工程分包合同关系,故欣雅公司主张由广榕公司、永福公司共同向其支付所垫付的工程材料款及人工费等共730212元及逾期利息、并由中广核公司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带责任缺乏事实和法律依据,对此不予支持。综上所述，欣雅公司的诉讼主张不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回欣雅公司的诉讼请求。一审案件受理费11102.10元，由欣雅公司承担，应于判决生效之日起七日内向一审法院缴纳。

二审期间，欣雅公司为证明自己的主张向本院提交下列五组证据：证据一企业信用信息公示报告，证据二微信聊天记录，欲证明永福公司明知欣雅公司为案涉工程的实际施工人，且在广榕公司拖欠欣雅公司工程款未付时，永福公司监事张俊财曾组织双方协调解决等事实；证据三企业信用信息公示报告，证据四证明、营业执照，欲证明广榕公司自认有账目往来的上海晨信投资管理有限公司的股东之一即为欣雅公司，而上海晨信投资管理有限公司与广榕公司所发生的账目往来正是受欣雅公司指示发生的收支行为等事实；证据五劳动合同书，欲证明证人郭某、王某确实因案涉项目而受聘于欣雅公司等事实。经质证，广榕公司对证据一的真实性没有异议；对证据二的真实性无法确认，对证明内容有异议，微信内容仅有欣雅公司的单方陈述，均没有永福公司张俊财的回复；对证据三、证据四的真实性、合法性没有异议，证明内容有异议，该证据恰好证明广榕公司与上海晨信投资管理有限公司平账，且黄旭亮为上海晨信投资管理有限公司的监事，双方有重大利害关系，该证明的证明力极低，不应予以采信；对证据五真实性、合法性、关联性均有异议，存在欣雅公司单方制作的可能性。即使是真实的，仅能证明郭某、王某系欣雅公司员工，无法认定欣雅公司是一帆项目工程的实际施工人。经质证，永福公司对证据一的真实性没有异议；对证据二的真实性无法确认，关联性有异议，张俊财并非永福公司的法定代表人，其聊天记录不能作为永福公司的真实意思表示，且张俊财在聊天记录中并未对黄旭亮的陈述予以确认，仅是提出可以协商。黄旭亮在该微信聊天记录中均未表明其是代表欣雅公司；对证据三、四、五的质证意见与广榕公司意见一致。经质证，中广核公司对证据一的真实性、合法性没有异议；对证据二的真实性无法确认，即使内容是真实的，无法确认张俊财是以永福公司的名义组织双方协调解决，进而推定永福公司知晓欣雅公司是案涉工程的实际施工人；对证据三的真实性、合法性没有异议；对证据四的真实性无法确认，关联性及证明内容不予认可，欣雅公司是上海晨信投资管理有限公司的股东，其与上海晨信投资管理有限公司是有利害关系的，该证明的证明力极低，不能作为认定事实的依据；对证据五的真实性、合法性、关联性均有异议，可能存在欣雅公司单方制作的可能性，即使是真实的无法认定郭某、王某是以欣雅公司的名义参与涉案项目。经审查，本院对证据一、二、三、四五的真实性予以确认。但上述证据并不能证明欣雅公司为案涉工程的实际施工人，也不能证明广榕公司拖欠欣雅公司工程款未付及其具体数额。其中证据二只能证明永福公司监事张俊财个人，并不能代表永福公司及广榕公司；证据五仅能证明郭某、王某系欣雅公司员工，但该证据也不能证明郭某、王某是以欣雅公司的名义参与涉案工程项目。二审期间，广榕公司、永福公司、中广核公司均未提交新的证据。

关于一审认定的事实，欣雅公司提出以下二点异议：一、对一审认定“之后，广榕公司相继确定一帆工程的特种作业人员，在英大泰和财产保险股份有限公司厦门分公司投保了雇主责任保险，与欣雅公司签订价值70000元的步道栏杆购销合同，向安平县聚森丝网制品厂、厦门劲连贸易有限公司、福州中新化工有限公司等供货方购买相关材料或器械”有异议，认为7万元并非是购销合同的合同价款，该笔款项是预付给欣雅公司的工程款。且雇主责任险的购买主体也是有异议的。该款项是由欣雅公司垫付，并非广榕公司自行支付购买。二、对一审认定“另基于在2019年3月21日和22日有收到上海晨信投资管理有限公司汇兑的50000元、22000元，于同年4月10日以往来款的名义汇还上海晨信投资管理有限公司72000元用于平账。”有异议，认为该款项并非是广榕公司与上海晨信投资管理有限公司之间的往来款，而是上海晨信投资管理有限公司代欣雅公司支付及收取的工程往来款。欣雅公司对一审认定的其他事实没有异议。广榕公司、永福公司、中广核公司对一审认定的事实均无异议。对各方当事人均无异议的事实，本院予以确认。对欣雅公司有异议的事实，本院将结合争议的焦点进行分析、认定。

本案争议焦点为：欣雅公司与广榕公司之间是否存在建设工程分包合同关系？对此，本院分析、认定如下：

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。本案欣雅公司主张其与广榕公司之间建立建设工程分包合同关系，是涉案工程的实际施工人，但未能提供双方签订的建设工程分包合同或协议予以证明。欣雅公司虽在一审时提交的15组书证和证人证言，但只有一部分发票内容反映以欣雅公司名义对外采购材料,但仅凭支付票据不能证明欣雅公司与广榕公司对工程分包关系形成了共同意思表示，无法直接证明欣雅公司在一帆工程中以转承包人的身份投入资金、人员、材料和设备。在二审期间，欣雅公司向本院提交了五组证据，但这些证据均属间接证据，并不能形成完整的证据链，证明欣雅公司为案涉工程实际施工人的事实，也不能证明广榕公司拖欠欣雅公司工程款未付及其具体数额，故欣雅公司应承担举证不能的法律后果。欣雅公司上诉提出已提交多组能相互印证的证据证明欣雅公司作为涉案工程实际施工人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。欣雅公司上诉还提出一审认定其与广榕公司7万元购销合同的价款及汇还上海晨信投资管理有限公司72000元用于平账款项，实际是支付给欣雅公司的工程款，同样因证据不足，本院不予采纳。欣雅公司如有证据证明与广榕公司存在其他法律关系，可另行主张。

综上所述，本院认为，欣雅公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定,判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11102.10元，由上诉人上海欣雅装饰材料有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　杨小红

审 判 员　戴　旭

审 判 员　王梓聪

二〇二〇年十一月十二日

法官助理　许伟森

书 记 员　曾晓宇

执行申请提示：

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。