上诉人江某某恒建设工程有限公司与被上诉人某某、原审被告某某、某某民间借贷纠纷一案的民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)苏01民终7704号

上诉人（原审被告）：江***恒建设工程有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区江东北路**典雅居大厦**。

法定代表人：李兴红，该公司总经理。

委托诉讼代理人：叶华平，江苏苏清律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1968年8月8日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。

委托诉讼代理人：卢增宽，江苏增宽律师事务所律师。

原审被告：***，男，1984年8月15日出生，汉族，住安徽省明光市。

原审被告：***，女，1984年11月18日出生，汉族，住江苏省南京市浦口区。

上诉人江***恒建设工程有限公司（以下简称鼎仕恒公司）因与被上诉人***、原审被告***、***民间借贷纠纷一案，不服江苏省南京市浦口区人民法院（2019)苏0111民初3005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

鼎仕恒公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判鼎仕恒公司对***的债务不承担连带清偿责任；2.***承担二审诉讼费用。事实和理由：1.***系鼎仕恒公司的股东，鼎仕恒为***案涉债务提供担保并未通过公司股东会决议，该担保应当无效。2.***声称案涉借条是其与***结算而形成，但***未能提供形成结算借条的相应支付凭证，未能合理解释其与***如何结算形成借条上的数字，故鼎仕恒公司对借款金额亦不予认可。

被上诉人***二审辩称，1.鼎仕恒公司只有两个股东，即***和李兴红，李兴红是法定代表人。在***出具案涉借款说明的时候，***和李兴红都在场，应当视为鼎仕恒公司的股东均同意鼎仕恒公司为***的债务提供担保。2.***向***出借款项，有转账也有现金，诉争借条是双方最后结算得出的数字，有双方对账当天的录音证据为证。

原审被告***、***二审中均未发表意见。

***向一审法院起诉请求：1.***偿还***借款150万元及利息，利息自2018年3月1日起按同期银行贷款利率计算；2.***、鼎仕恒公司为上述借款的偿还承担连带担保责任；3.***、***、鼎仕恒公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：***与***系朋友关系。从2016年5月开始，***向***借款。2018年3月1日，***向***出具借款说明一份，载明：“我***从2016年5月开始向***，通过银行转账和现金方式，共借到人民币壹佰贰拾万元整（部分钱转给本人妻子***），至今未还。其中在2016年10月到2018年3月1日的所有银行转账来往记录，不作为还款，均属业务往来（其中包含挖机费用陆万元整）。另有叁拾万元现金整用于明基医院工程项目，共计人民币壹佰伍拾万元整，在此期间所有借条作废，以此说明为准。在此一年之内还清，在此一年内不能起诉。”***在借款说明上签名，***以担保人身份在借款说明上签名，鼎仕恒公司以担保单位身份在借款说明上加盖公章，并注明“我公司为***还款担保责任是鉴于***给予***一年的还款期限前提”。在此之后，***共计偿还***22万元，其余款项至今未还。

一审法院认为，公民的合法财产权益受法律保护。***与***之间的借贷关系并不违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效。***未按约定偿还借款，***要求其偿还借款的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。关于本案中***、***之间的借款数额问题，***提供借款说明证实双方之间的借款数额为150万元，同时认为***偿还的22万元系偿还双方之间的其他借款，一审法院认为，***提供投资说明证实***与***之间存在其他的业务往来，但并不能证实除了案涉的150万元借款之外双方之间还存在其他的借款，因此一审法院认定该22万元款项系用于偿还本案的150万元借款，因此双方之间的剩余的借款数额应为128万元。对***要求***自2018年3月1日起按银行同期贷款利率支付利息的请求，一审法院认为，***在向***出具的借款说明中并未约定借款利息，而是约定***在一年内还清借款，鼎仕恒公司以此为前提为***提供担保，因此***主张自2018年3月1日起计算利息的请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持，应由***自2019年3月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率向***支付利息。对***要求***、鼎仕恒公司对前述借款和利息承担连带担保责任的请求，一审法院认为，***作为担保人、鼎仕恒公司作为担保单位分别在借款说明上签名和盖章，且双方对担保方式未进行明确约定，因此***、鼎仕恒公司均应作为连带责任保证人对***的前述债务承担连带保证责任，对***此项请求予以支持，对鼎仕恒公司不承担保证责任的意见不予采纳。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条规定，作出判决：一、***于判决发生法律效力之日起七日内偿还***借款1280000元及利息（利息以本金1280000元为基数，自2019年3月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至款项还清之日止）；二、***、江***恒建设工程有限公司对上述第一项债务承担连带清偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18300元，保全费5000元，合计23300元，由***负担4600元，***、***、江***恒建设工程有限公司共同负担18700元。

本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。

另查明，鼎仕恒公司2016年7月12日变更登记股东为***和李兴红，***持股比例为50.69%，李兴红持股比例为49.31%。鼎仕恒公司的法定代表人李兴红担任公司执行董事兼总经理，***担任公司监事。

再查明，2018年3月1日录音记载：***称“我们把话放在桌面上。目前我们这块的债务，油232万，我这边200多万。”***称“我打了20万给你。”***称“你不够我又填了30万进去，汽车费用6万，另2万，共8万，然后安德门工地我投资55万。”***称“对，有单子，有条子在。”***称“对，这是死的。148加55，203万，油款232万，清清楚楚，没得疑问吧？”***称“没得疑问。”......刘京顺称“你这个账是148万？”***称“是148万。”......刘京顺称“那个投资钱归投资钱，那是两回事。”***称“是两回事。”......。

二审中，***到庭陈述，2018年3月1日，***在鼎仕恒公司的办公室内与***对账后，出具了《借款说明》，并加盖了鼎仕恒公司的印章。当时，鼎仕恒公司的法定代表人李兴红也在场。***并未看到鼎仕恒公司出具同意为***的债务提供担保的股东会决议。

鼎仕恒公司的法定代表人李兴红到庭陈述，其之前并不知道***与***之间有债务纠纷，2018年3月1日，***与***确实在鼎仕恒公司的办公室内对账，李兴红当天也在鼎仕恒公司的办公室，但当天并未出具《借款说明》，李兴红直到本案诉讼的时候才见到案涉《借款说明》，案涉《借款说明》上鼎仕恒公司的公章系***自行加盖，李兴红不同意鼎仕恒公司为***的案涉债务提供担保。

还查明，2019年3月1日，中国人民银行发布的一年期贷款基准利率为4.35%。

以上事实，有录音记录、当事人陈述等证据在卷为证。

根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1.诉争借款本金的如何认定；2.鼎仕恒公司对诉争债务提供担保的合同效力。

本院认为，关于争议焦点一即诉争借款本金的认定问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。经查，2018年3月1日的对账录音中，***明确提出***的欠款金额约为148万元，另外还向鼎仕恒公司的工地投资了55万元，***对此事实予以确认，并称有“单子、条子”。随后，***以其个人名义向***出具了《借款说明》，最终确认欠款为150万元。***与***在2016年至2018年期间相互之间有多笔转账和现金往来，***提供的《借款说明》和对账过程的录音能够相互印证，***欠***的借款本金数额为150万元，且与投资款55万元是不相重合的两笔款项。现***对借款数额有异议，但未能提供证据予以证明，本院不予支持。因《借款说明》签订后，***归还***22万元借款本金，故***仍应向***归还借款128万元及逾期利息（自2019年3月1日起至实际给付之日止按年利率4.35%计算）。***作为连带责任保证人，应对***的前述债务承担连带保证责任。

关于争议焦点二即鼎仕恒公司对诉争债务提供担保的合同效力问题。《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。根据该条规定，鼎仕恒公司为其实际控制人***的债务提供担保，不是***所能单独决定的事项，而必须以公司股东会决议作为授权的基础和来源。***未经授权擅自以鼎仕恒公司名义就诉争债务提供担保，构成无权代理。在此情况下，***主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东会决议进行了审查且决议的表决程序符合《中华人民共和国公司法》第十六条的规定，但***未能提交上述证据，因此，本院认定***在订立担保合同时未审查股东会决议，构成非善意，鼎仕恒公司与***的担保合同应属无效。

关于诉争担保合同无效的法律后果问题，本院认为，***请求鼎仕恒公司承担连带担保责任因诉争担保合同无效本院不予支持，但可以依照《中华人民共和国担保法》及有关司法解释关于担保无效后的规定处理。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定，主合同有效而担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。本案中，诉争款项的对账结算场所是在鼎仕恒公司办公室，鼎仕恒公司的法定代表人李兴红亦在对账现场。鼎仕恒公司虽在诉讼中表示不同意为***的案涉债务提供担保，但对***对外实施的损害公司利益的行为未能及时发现和制止，存在管理不当的过错责任。鼎仕恒公司应就因担保合同无效导致***信赖利益受损承担赔偿责任。由于***对鼎仕恒公司担保合同无效也负有审查不严的过错责任，故鼎仕恒公司承担赔偿责任的范围为***、***不能清偿债务部分的50%。

综上所述，鼎仕恒公司的上诉请求部分成立，一审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，本院对判决结果依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国公司法》第十六条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销江苏省南京市浦口区人民法院（2019)苏0111民初3005号民事判决；

二、***于本判决发生法律效力之日起七日内偿还***借款本金128万元及逾期利息（逾期利息以本金128万元为基数，自2019年3月1日起至实际给付之日止按年利率4.35%计算）；

三、***对***的上述第二项债务向***承担连带清偿责任；

四、江***恒建设工程有限公司对***、***就上述债务不能清偿部分向***承担50%的赔偿责任；

五、驳回***的其他诉讼请求。

一审案件受理费18300元，保全费5000元，合计23300元，由***负担7717元，***、***、江***恒建设工程有限公司共同负担15583元。二审案件受理费16320元，由江***恒建设工程有限公司负担8160元，***负担8160元。

本判决为终审判决。

审 判 长　黄伟峰

审 判 员　王瑞煊

审 判 员　陈海波

二〇二〇年九月二十九日

法官助理　李　喆

书 记 员　唐姮鑫