某某与云南华鑫建工有限公司、云南建投第四建设有限公司某某分公司等侵权责任纠纷二审民事判决书

云南省**市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）云03民终1690号 上诉人（一审原告）：孔涪民，男，1988年8月16日生，彝族，居民，**市麒麟区人，户籍住址为：**市麒麟区，联系电话：191××******。 被上诉人（原审被告）：云南华鑫建工有限公司，住所地：*****，社会统一信用代码：9153030070978544Ｘ1，法定代表人：***，联系电话：139××******。 委托代理人：***，公司职员，一般授权代理。 被上诉人（原审被告）：云南建投第四建设有限公司**分公司。住所地：云南省**市**市双龙街道***C区。统一社会信用代码：91530381MA6POYUL68。负责人：***，联系电话：186××******。 委托代理人：***，系公司工作人员，特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：云南宇辰物业服务有限公司**分公司。住所地：云南省**市**市双龙街遒东门海子保障房E地块。统一社会信用代码：91530381MA6K7F3Q7N。负责人：***，联系电话：135××******。 委托诉讼代理人：***，系云南宇辰物业服务有限公司**分公司工作人员，联系电话：135××******，特别授权代理。 上诉人孔涪民因与被上诉人云南华鑫建工有限公司、云南建投第四建设有限公司**分公司、云南宇辰物业服务有限公司**分公司侵权责任纠纷一案，不服云南省**市人民法院于2023年4月17日作出的（2023）云0381民初8号民事判决，现提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案，现已审理终结。 孔涪民上诉请求：一、请求撤销（2023）云0381民初8号判决，发回重审或依法改判。二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认为“原告不认可云南华鑫建工有限公司是侵权责任人”是不准确的，原告只是强调云南建投第四建设有限公司**分公司作为总包方没有尽到管理的责任与义务，并非不认可云南华鑫建工有限公司是实际侵权责任人的事实。二、一审法院认为“原告对侵权行为起止时间，商铺使用费如何计算未提交证据予以证明”是不准确的，原告提供了侵权行为发生的完整时间线与证据链，并提供了商铺租赁费用的相关证据，商铺使用费实际上就是按照商铺被侵占的时间换算的侵权赔偿。三、一审法院认为“在双方没有约定由物业服务提供人承担空置商铺监管责任的前提下，不应认定物业服务人没有履行相应合同义务”是不准确的，原告提供了与云南华鑫建工有限公司道路亮化工程现场负责人的电话录音及派出所民警电话联系云南华鑫建工有限公司道路亮化工程现场负责人的电话录音，通话内容可以证明，云南华鑫建工有限公司道路亮化工程现场负责人曾经联系过物业公司，是物业公司明确告知他被侵占商铺可以使用他们才用的。物业公司在明知商铺已经被承租且承租业主长期不在**的情况下对侵占行为不予以制止，需承担相应责任。 被上诉人云南建投第四建设有限公司**分公司、云南华鑫建工有限公司、云南宇辰物业服务有限公司**分公司答辩认为，原判认定事实清楚、适用法律正确。 孔涪民向一审法院起诉请求：1.由被告云南建投第四建设有限公司**分公司支付原告商铺使用费10676.85元。2.由被告云南宇辰物业服务有限公司**分公司退还物业费3933.3元，并不再支付第五年的物业费，以上共计14610.15元。3.由被告云南建投第四建设有限公司**分公司、云南宇辰物业服务有限公司**分公司承担本案诉讼费。 一审法院认定如下法律事实：2018年6月11日，原告孔涪民作为承租人与出租人云南省城乡建设投资有限公司**分公司、监管人**市住房和城乡建设局签订《***保障性住房配建商业租赁合同》一份，合同约定：由原告承租**市***D区SD59号商业用房，建筑面积为312.19平米，租赁期限为5年，自2018年6月1日起至2023年6月1日止，该房屋第一年租金为71179元，第二年至第五年租金为零元，房屋租赁保证金为10000元。原告于2017年3月14日缴纳商铺定金10000元，2018年6月12日缴纳商铺租赁保证金10000元、商铺租金61179元。原告对承租的商铺没有进行装修、使用；后来，原告发现商铺被他人用于堆放线缆、灯具等施工材料。被告云南建投第四建设有限公司**分公司参与了**市如意湖畔?***项目部分工程的施工。2022年7月21日，云南建投第四建设有限公司作为工程承包人与作为专业工程分包人的云南华鑫建工有限公司签订《建设工程施工专业分包合同》一份，云南建投第四建设有限公司将**市双龙街道东山路的亮化工程发包给云南华鑫建工有限公司进行施工，**市双龙街道东山路即为原告承租商铺门前的道路。另查：2022年3月30日，云南宇辰物业服务有限公司**分公司曾向本院提出诉讼，其向孔涪民主张2018年6月1日起至2022年6月1日的物业服务费26892元，本院于当日以（2022）云0381民初3082号立案受理；该案于2022年5月11日经本院主持调解，孔涪民当庭向云南宇辰物业服务有限公司**分公司支付2022年6月9日前的物业服务费15733.2元。原告曾因其承租的商铺被占用而数次向相关部门反映情况。本案在审理过程中，因原告不申请调解，本院未组织双方当事人进行调解。 一审法院认为，本案以房屋租赁合同纠纷立案受理，但在案件庭审过程中，经法庭详细释明并就本案案由对当事人进行询问，原告认为：本案属侵权纠纷，被告云南建投第四建设有限公司**分公司、云南宇辰物业服务有限公司**分公司认为：原告起诉的案由是什么就是什么。根据原告诉状中描述的事实及当庭陈述，本案应当按照侵权责任纠纷案由进行处理，以便查明侵权主体、侵权行为、因果关系、损害后果等基本要件。本案在诉讼过程中，被告云南建投第四建设有限公司**分公司以云南华鑫建工有限公司是案涉商铺的实际占有使用人为由，申请追加云南华鑫建工有限公司为本案被告，但原告对此不予认可并坚持认为云南建投第四建设有限公司**分公司系本案侵权责任人，原告对侵权行为的起止时间、商铺使用费如何计算亦未提交证据予以证实；本院对原告要求云南建投第四建设有限公司**分公司向其支付商铺使用费10676.85元的主张不予支持。关于云南华鑫建工有限公司是否应该承担责任，应由原告自主判断、决定；本案中，不宜直接确定由原告不认可的主体向权利人承担责任。需要指出的是：在建设工程施工合同中，工程承包人与工程分包人各自义务主要体现在与工程管理、工程质量、工程交付等方面，对于特定行为人放置施工材料等事由引发的侵权责任纠纷，工程承包人并不必然与工程分包人对侵权责任纠纷中的权利人承担连带责任或其他责任。关于原告在本案中主张由被告云南宇辰物业服务有限公司**分公司退还物业费3933.3元，并不再支付第五年物业服务费的问题。物业服务行为发生于物业服务提供方与物业服务接受方之间，物业服务提供人的一般义务是：对房屋建筑共用部位、共用设施、设备的管理、维修养护；公用绿地、**等的养护和管理；公共场所、房屋共用部位的清洁卫生、垃圾的收集、清运；交通与车辆停放秩序的管理；维持公共秩序，巡视、****等；在双方没有约定由物业服务提供人承担空置商铺监管责任的前提下，不应认定物业服务人没有履行相应合同义务。原告认为侵权人应当承担商铺物业服务损失，也不直接导致物业服务提供人应当向物业服务接受人退还费用、免收费用。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”及第一百零八条：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在……”的规定，原告的举证责任没有完成，原告在本案中坚持的诉讼，无法解决侵害承租权的实质争议。被告云南华鑫建工有限公司无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃举证、质证及抗辩的权利。综上所述，原告的诉讼主张，因其举证不充分，本院不予支持。根据《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条、第一千一百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决如下：一、驳回原告孔涪民要求被告云南建投第四建设有限公司**分公司支付原告商铺使用费的诉讼请求。二、驳回原告孔涪民要求被告云南宇辰物业服务有限公司**分公司退还物业费，并不再支付第五年物业费的诉讼请求。案件受理费166元，由原告孔涪民自行负担。 二审中，各方均未提举新证据。 经二审审理查明的法律事实与一审确认的法律事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，二审询问过程中，上诉人明确表示侵权人是云南华鑫建工有限公司，并有电话录音及报警记录予以证实。但上诉人在一审的诉讼请求中，并未要求云南华鑫建工有限公司承担侵权责任并赔偿相应费用。在未明确要求侵权人承担相应责任的情况下，一审驳回上诉人的诉讼请求并无错误。上诉人可在明确对侵权主体的诉讼请求后另行主张权利。综上，一审认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费166元，由上诉人孔涪民负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年六月二日 书记员　　王　娟