某某与北京特固建筑工程有限公司劳动争议二审民事判决书

北京市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）京02民终453号 上诉人（原审原告）：**，女，1989年3月15日出生，汉族，住北京市朝阳区。 委托诉讼代理人：**，北京京航律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北京特固建筑工程有限公司，住所地北京市怀柔区*****东大街9号201室（集群注册）。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：黄阳，河南久灵律师事务所律师。 上诉人**因与被上诉人北京特固建筑工程有限公司（以下简称特固建筑公司）劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2022）京0115民初9359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月10日立案后，依法由审判员一人独任审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判或发回重审；3.本案一、二审诉讼费由特固建筑公司承担。事实与理由：1.一审法院对上诉人诉讼请求已过仲裁时效的认定是错误的。本案拖欠的是提成工资，应是从劳动者知道或者应当知道权利被侵害之日起开始计算。本案争议焦点是提成工资的发放，而关于提成工资的给付，双方的约定和过往提成实际的发放情况，均是在项目回款达成合同结算金额的90%时，被上诉人才向上诉人给付该项目最终结算金额的5%，作为项目提成工资。因此本案需查明项目回款是否达到合同结算金额的90%，且上诉人知道或应当知道其权利被侵害。结合本案，上诉人在2018年12月29日离职后，无法知道项目实际收款情况，在此情况下，上诉人无法知道其权利是否受到侵害。上诉人认为应当自2022年1月9日特固建筑公司回函时起算。2.一审法院对于提成举证责任的分配存在错误，未查明案件相关重要事实。被上诉人故意不与劳动者签署提成协议，导致上诉人很难证明存在拖欠提成的事实。但结合上诉人离职前2年内，被上诉人向上诉人发放提成工资的惯例，及离职时上诉人与被上诉人主要高管对话中多次涉及业务提成的情况，一审法院认为“故**主张其与特固建筑公司之间存在业务提成的主张，本院予以采信”。上诉人于2018年12月29日从被上诉人处离职后，不能从被上诉人处获知项目实际收款情况，有关项目提成的相关证据均由被上诉人掌握保管。因此在上诉人承担初步举证责任后，应实行举证责任倒置，由被上诉人提供相对应的项目付款进度等材料，被上诉人恶意拒不提供的，应承担举证不能的法律后果。 特固建筑公司辩称:同意一审判决，不同意**的上诉请求和理由。一是一审对仲裁时效认定正确，**的仲裁时效已过。一审法院认定**在2019年1月24日向特固建筑公司索要过提成款，仲裁时效中断，**应在2020年1月24日前提起劳动仲裁，但**并未在此之前提出相应诉讼。二是**所称按照项目结算金额90%计算问题，双方提交的劳动合同中均未约定提成，即使流水显示有备注，也是会计为了做账使用了提成这一科目。三是关于证据保存问题，特固建筑公司已向法庭提出了证据材料。 **向一审法院起诉请求：1.判令特固建筑公司支付2014年7月1日至2022年1月24日期间拖欠的劳动报酬438733.63元；2.判令特固建筑公司向**支付未报销金额17241.6元；3.判令特固建筑公司支付其2016年至2017年少发的业务提成差额15402.5元；4.本案诉讼费由特固建筑公司承担。 一审法院认定事实：**于2014年7月1日入职特固建筑公司，担任销售职务，双方于2018年12月29日解除劳动合同。 2015年9月30日，**作为特固建筑公司的代理人与云南双友现代农业股份有限公司签订双友项目合同，约定合同总额为1820000元，开工日期为2016年3月31日，工期为180日。合同签订后支付20%预付款，材料进场并完成8千平左右后七日内支付至合同额的40%，耐磨工艺完成后7日内支付至合同额的70%，固化剂完成且经验收合格后支付至合同额的95%。 2016年8月3日、9月5日，**作为特固建筑公司的代理人与呼和浩特市圣***乳品有限公司签订两份《地坪材料买卖合同》，合同额分别为638590元、630000元。 2017年1月16日，**负责的天山项目签订，合同价格形式为单价合同，具体标的额未在合同中约定。中标价为3614715元。 2017年8月29日，特固建筑公司与中铁十六局集团铁运工程有限公司签订中车项目合同，正式合同中无**信息。 2018年8月3日，**作为特固建筑公司的代理人与瑞丽市鹏和农业食品发展有限公司签订大康项目合同，工程总金额为1811000元（含增值税发票10%），全部完成且地面验收合格后5个工作日内支付双方确认结算总金额的95%。 2018年8月31日，**作为特固建筑公司的代理人与林州市明泽建筑工程有限公司签订**项目合同，暂定工期为2018年9月5日至9月16日，暂定工程总金额530000元（不含增值税发票），全部完成且地面验收合格后5个工作日内支付双方确认结算总金额的95%。 关于劳动关系。**提交其与特固建筑公司2014年7月1日签订的劳动合同书，主张双方之间存在劳动关系。特固建筑公司不认可其真实性，认可证明目的，特固建筑公司认可其与**自2014年起存在劳动关系，但称双方于2014年并未签订书面劳动合同，并提交其与**于2018年10月18日签订的劳动合同，主张双方不存在业务提成的约定。**不认可劳动合同的真实性和证明目的，称其2018年未签订过此合同。 关于业务提成。为证明**离职后仍在跟进合同相对方的回款与结算工作，且特固建筑公司承认存在业务提成并长期按照合同结算金额的5%向其发业务提成，**提交拖欠提成报酬汇总表、微信聊天记录截图、录音以及双友项目、中车项目、大康项目、**项目、天山项目、圣***项目的合同书复印件、《2014年-2018年提成明细》、银行流水、统计表单、审批单等证据予以佐证，其中，银行流水显示，2018年10月23日，**收到**转账79328.22元，附言“2016-2017项目收款提成”。特固建筑公司不认可提成报酬汇总表、《2014年-2018年提成明细》和统计表单的真实性，不认可录音的证明目的，称其此前给**支付的款项不是业务提成，应属于年度奖金之类的款项，因项目不同故按照0%、3%和5%的比例发放，其不存在提成制度，且以上项目合同书均为复印件，真实性无法核实，其中中车项目与**无关，**项目未实际履行，**将**项目工程款据为己有，天山项目与特固建筑公司无关，该工程款打入北京宽义人和科技发展有限公司，提成报酬汇总表、《2014年-2018年提成明细》和统计表单均为**单方制作，统计表单和银行流水中的数额亦不对应。 关于仲裁时效。特固建筑公司主张**的仲裁时效和诉讼时效均超过了法定期限。为证明**一直在向特固建筑公司索要业务提成，诉讼请求未过诉讼时效，其提交微信聊天截图、邮件截图和律师函复印件等证据予以佐证。特固建筑公司认可真实性，不认可证明目的。 一审庭审中，**主张其于2019年1月24日、9月23日、2020年9月16日向特固建筑公司催要提成，其提交了大量微信聊天记录截图。其中，2019年1月24日，**在三人行会议群中发送了名称为“完成项目提成明细表”和“总项目问题汇总”的表格文件，并称“@**@***高总、**、以上款都到90%了，没问题明天让财务付款吧”，特固**回复“好的，**的钱我会给的，其他的钱**还有我给就行了。**我也很熟。**没问题，明天给你汇款”。2019年9月23日，**发送：“中车项目也快了，中铁十六局**说暂时不用补交资料，需要时会通知，他说10月份之前会全部结清我们”；其与昵称特固**2019年1月27日15：17之前的截图显示，**称“我答应给公司要钱是我做事的本分，我不想背负烂账的罪名……明天你看看双友的付款和我的提成吧，有问题我配合”，特固**回复“好”；其与昵称特固**2019年1月30日的截图显示，**发送了**、**和**的银行账户信息以及云南双友费用和云南大康客户的表格文件，后又发送“双友和大康两个项目还有什么问题吗？如果需要重新计算正好我上午不忙”，2019年1月31日，特固**回复**“**、**、**、双友，都付完了”；其与昵称***总2019年1月31日的截图显示，**回复“**，全部支付，结算合同额1669236.36元”；其在“内蒙圣***项目群”的截图显示，2019年2月1日**在群中发送“圣牧付款了，查收一下，19万”；其在“三人行会议群”2019年3月20日的截图显示，**发送“高总，大康要开发票……现在94%，我在催促结算单”；其与昵称特固-***2019年4月15日截图显示，**回复“我是手头紧所以才赶紧把双友钱要回来……这才把这事沟通了”。 2022年1月28日，**到北京经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称开发区***）申请劳动仲裁，要求：特固建筑公司支付2014年7月1日至2018年12月29日期间的提成款438733.63元。2022年3月9日，开发区***作出京开劳人仲字[2022]第1209号裁决书，认定**与特固建筑公司已于2018年12月29日解除劳动合同，**于2022年1月28日才提起仲裁，又未举证证明存在仲裁时效中止、中断的情况，故其仲裁已超过仲裁时效，裁决驳回**的仲裁请求。**不同意上述仲裁裁决，诉至法院。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 关于本案的诉讼请求是否超过仲裁时效的问题。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系终止后因拖欠劳动报酬发生争议的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。**于2022年1月28日就其业务提成的劳动报酬申请请求向开发区***提起仲裁，开发区***依据《调解仲裁法》第二十七条第四款规定的仲裁时效起算时间，认为**提出申请时已经超过一年仲裁时效。法院认为，《调解仲裁法》第二十七条第四款规定的特殊仲裁时效，系针对劳动关系终止时已确定的劳动报酬而言，而本案中，**提出的诉讼请求系业务提成，业务提成在劳动关系终止时因项目业务尚未结算等原因可能存在不确定的情形，故在提成条件未成就时，不适用该条款关于劳动仲裁时效的特别规定。劳动关系解除后，**仍在处理相关项目的回款问题，其对货款到账情况应当有所了解，仲裁时效期间应从**知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，**与特固建筑公司于2018年12月29日解除劳动合同，**于2019年1月24日向特固建筑公司索要提成款，其仲裁时效应予中断，仲裁时效期间重新计算。且根据**提交的聊天记录截图等证据，**于2019年知道或应当知道其可以向特固建筑公司索要提成，虽然**称其此后多次向特固建筑公司催要提成款，但并未提供充足证据予以证明，其于2021年12月28日向特固建筑公司发出索要提成的律师函时，显然已经超过一年仲裁时效，其亦未举证证明在仲裁时效届满前存在其他时效中止、中断等情形。特固建筑公司关于**的诉讼请求已过仲裁时效的主张，法院予以支持。 此外，**与特固建筑公司就是否存在业务提成款一事亦未达成一致意见，双方提交的劳动合同中均未载明有关业务提成的相关约定。**主张双方存在业务提成，并提交银行流水和录音等证据予以证明，特固建筑公司主张其转账给**的款项系年度奖金，但并未提交相关证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果，故**主张其与特固建筑公司之间存在业务提成的主张，法院予以采信。根据**提交的微信聊天记录截图、律师函和**自述等证据，其在离职后仍在处理相关项目的回款问题，特固建筑公司未持相反意见，故法院对此不持异议。另，**主张其负责签订的项目回款达到90%时，特固建筑公司向其支付结算金额的5%作为业务提成，**离职后仍在处理相关项目的回款问题，应当知悉案涉项目的回款进程，但**并未提交相应证据证明案涉项目的回款均已达90%，亦未提交充足证据证明双方约定的项目提成比例为5%，且**提交的中车项目合同书中并无信息可以证明系**签订，故法院对**主张特固建筑公司向其支付2014年7月1日至2022年1月24日期间拖欠的劳动报酬438733.63元的诉讼请求，不予支持。 劳动争议发生后，当事人可以向劳动争议调解委员会申请调解或向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。**要求特固建筑公司支付未报销金额17241.6元和支付其2016年至2017年少发的业务提成差额15402.5元的诉讼请求，属于劳动争议纠纷，该诉讼请求未经仲裁前置，故法院不予处理。 据此，一审法院判决：驳回**的诉讼请求。 本院二审期间，**提交两组证据，一是河南久灵律师事务所律师函一份，欲证明被上诉人在2022年1月9日向上诉人发出律师函，明确拒绝支付拖欠款项，故仲裁时效应该从收到该律师函之后开始起算。二是2021年3月5日报警录音，欲证明上诉人在2021年3月5日有过一次报警，可中断仲裁时效。 对此，特固建筑公司发表质证意见，一是认可第一组证据真实性，不认可其证明目的。二是不认可第二份证据的真实性和证明目的，且录音中**本人是明知诉讼时效已经经过了。 本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实无异。 本院认为：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，**主张其于2019年1月24日、9月23日、2020年9月16日多次向特固建筑公司索要提成款，并提交的微信聊天记录予以证明。一审法院据此认定**应于2019年知道或应当知道其可以向特固建筑公司索要提成款，具有相应事实依据，本院予以确认。后**于2021年12月28日向特固建筑公司发送索要提成款律师函，因**未提交证据证明其仲裁时效自其索要提成款后存在中止、中断的情形，一审法院据此认定**的诉讼请求已过仲裁时效，并无不当，本院予以确认。**上诉主张其仲裁时效应自2022年1月9日特固建筑公司回函时起算的意见，缺乏依据，本院不予采信。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，**主张特固建筑公司应支付其项目提成款，依据法律规定，**应对其主张承担举证责任。综合**在本案中提交的证据，其未能证明与特固建筑公司约定的提成款比例以及特固公司应支付提成款的条件已经成就，一审法院据此对**的相应诉讼请求，未予支持，具有相应事实及法律依据，本院予以确认。 综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由**负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 员　*** 二〇二三年二月二十四日 法官助理　**之 书 记 员　***