***与济南智安科技发展有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民事判决书

（2017）鲁01民终4258号

上诉人（原审原告）：***，女，1973年9月12日出生，汉族，山东八向文化传媒有限公司职工，住所地济南市。

被上诉人（原审被告）：济南智安科技发展有限公司，住所地济南市

法定代表人：***，经理。

委托诉讼代理人：***，山东辰静律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，山东辰静律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人济南智安科技发展有限公司（以下简称智安科技公司）劳动合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初3270号民事判决，向本院提起诉讼。本院于2017年5月31日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初3270号民事判决，改判支持***的诉讼请求；2.二审案件受理费由智安科技公司承担。事实与理由：一、一审判决基本事实认定错误。一审法院认为2015年4月20日至2015年9月19日之间，***与智安科技公司不存在劳动关系错误。在一审庭审时，***提供录音证据能证实***在2015年4月20至2015年9月19日之间存在劳动关系，并且工资每月工资为8000元。录音的内容为“***：当时来到公司，我就是正常工作，咱中间出现了一个错误，因为咱这个业务前期运作的不太合适，然后咱准备转型，转型以后您安排我去融资这个问题，开始你也没有说融回来钱就有工资；我的工资就是8000块钱，我去做这个工作去。所以说我就觉得，刚才你给我说这个意思，我想想不能接受，如果你那时候告诉我跑这个融资融回来就有工资，融不回来就没工资，我肯定不会接着去做，可以说那时候我刚进公司，那时候你要这么说我真就走了。”此证据表明***与智安科技公司双方在2015年9月20之前就存在了劳动关系，并确定了每月工资数额为8000元，且未曾就融资和工资的关联性作出过约定。智安科技公司和***均对该录音的真实性予以认可的前提下，一审法院据此得出了“***负责融资，融资成功后按照8000元每月的标准结算报酬”，不知一审法院是如何得出的融资和工资的关联性？？！！一审法院得出的“2015年4月20日至2015年9月19日期间，双方的报酬结算方式是融资到位，才符合相关报酬的支付条件”，是没有证据支持的，对事实认定是错误的。另外，2015年9月20日的录音内容是***与智安科技公司就其劳动纠纷产生之后的协商沟通过程的一部分，是***与智安科技公司解决整个劳动争议中的一个环节，智安科技公司也没有说2015年9月20日是双方劳动关系的起算或改变节点，该录音已经确认了双方之间的劳动关系和工资等事项，但一审法院强行割裂整个纠纷事件，把录音确认的劳动关系起算时间确定为2015年9月20日，并以2015年9月20日为节点将***和智安科技公司的劳动关系一分为二，这种创造性的认定显然违背事实，也是毫无依据。二、一审法院计算工资数额错误。2015年9月20日录音中已经明确了***与智安科技公司2015年2月20日至2015年9月19日期间，***的工资是8000元，该期间智安科技公司累计拖欠工资4万元。一审法院附条件（融资到位就给，不到位就不给）的来认定支付每月8000元的工资，是没有证据支持的错误认定，该录音双方均已明确认可此每月8000元的工资，而一审法院对此不予认可，所以一审法院不予以支持***的诉求是错误的，严重损害了***的合法权益。请二审法院对此部分的工资给予支持，以维护***的合法权益。综上，***认为：一审判决基本事实认定错误，撤销一审错误判决改判支持***的上诉请求，以维护***的合法权益。

智安科技公司辩称，一、一审法院认定双方于2015年4月20日至2015年9月19日期间不存在劳动关系正确。在此期间双方未签订过书面劳动、劳务或合作协议，且从智安科技公司的工作方式、性质、内容等方面结合报酬支付方式、条件可知，只有***给智安科技公司融资成功后才能获得相关报酬，该报酬包括资金、股份和公司管理权。由此可见，双方并不存在劳动关系而是合作关系，以上事实有双方与2015年9月20日的录音证据予以佐证。二、原审法院认定双方与2015年9月20日至于2015年11月12日之前存在劳动关系错误，没有事实和法律依据。本案争议的焦点为***与智安科技公司之间是否存在劳动关系，结合智安科技公司在仲裁、一审中提供的证据，认定劳动关系是否存在的关键证据有：录音和社保缴纳记录单。其次，仅凭社保缴纳记录单不能够证明双方之间存在劳动关系。原因有二：第一，2015年10月智安科技公司基于对***合作关系的认可，在***的反复要求下，处于帮助心理给***代缴2015年10月至11月期间的社保，且其中应有***个人负担的部分社保费用也由智安科技公司代为缴纳，即说明双方之间不符合《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条、第四十四条关于社保缴费的义务应由用人单位与职工共同承担的规定，可见双方不属劳动关系。第二，劳动者为用人单位提供劳动并接受用人单位的管理是双方建立劳动关系的前提条件，在本案中，通过门禁记录显示，智安科技公司与***之间并不存在管理与被管理的关系，***工作时间自由，与智安科技公司之间不存在隶属、上下级的劳动关系。***仅提供社保缴纳记录单，但对入职离职、工资发放、工作管理等劳动环节不能提供任何有关联的证据，依据《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》***应当承担举证不能的不利后果。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原审判决。

***向一审法院起诉请求：1.智安科技公司支付2015年4月20日至2015年11月12日期间工资54252元；2.智安科技公司支付2015年4月20日至2015年11月12日期间双休日加班费21332元；3.智安科技公司支付2015年4月20日至2015年11月12日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额46252元。

一审法院认定事实：2015年4月20日，***到智安科技公司。***主张，其到公司后担任人力资源总监职务，负责员工招聘、培训、薪酬、绩效等人力资源的相关管理工作，自2015年5月20日起开始兼职融资工作，但并未调岗也未兼任其他职务；智安科技公司则主张，***因对智安科技公司的软件感兴趣，以帮忙融资的方式与公司建立了合作关系，智安科技公司曾承诺若***能够融到资金，公司同意给其包括钱、股份和入职公司管理层等在内的丰厚报酬，但如果融不到资金则没有任何报酬。智安科技公司从未安排***从事人力资源的相关工作，其融资的工作内容也由其自主安排处理。***到智安科技公司时未曾填写过入职简历等相关资料，双方也未曾签订过任何书面文件。2015年11月12日，***离开智安科技公司。***主张其离职的原因为智安科技公司未为其支付工资，其主动要求离职；智安科技公司主张***系因融资不成功而自动离开。2015年11月14日，***通过920397878@qq.com的电子邮箱向***13280000069@163.com的电子邮箱发送了三封电子邮件，告知其辞职一事，并要求智安科技公司支付其工资、赔偿金等。***于当日回复了***三封电子邮件，在发送时间为“晚上6:37”的邮件中***写道：“即使辞职，也需要当面交流、交接和确定一些东西，你的情况本来就特殊。”在发送时间为“晚上6:50”的邮件中***写道：“你的来信收到，我们希望当面交接，并按我们约定执行。虽然目前庙小，但我们会认真对待。为尽快答复你，也希望你能抽出时间交接。”2015年4月至11月期间，智安科技公司未向***支付过报酬。智安科技公司为***缴纳了2015年10月至11月期间的社会保险，且其中应由***个人负担的部分社保费用也由智安科技公司代为缴纳。***提交了2015年9月20日其与智安科技公司的法定代表人***在办公室的谈话录音，智安科技公司和***均对该谈话录音的真实性予以认可。通过上述录音可以体现，***与***曾就相关报酬问题进行过约定，***负责融资，融资成功后按照8000元/月的标准结算报酬，但双方未实际进行报酬结算；2016年9月20日，双方约定按照3000元的标准给***计发生活费，若***融资到位后，智安科技公司将补发2016年9月20日之前的4万元报酬；双方还对融资成功后的股权设置事宜进行了讨论。2016年3月25日，***到济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求智安科技公司支付2015年4月20日至2015年11月12日期间工资54252元、双休日加班费21332元和未签订书面劳动合同的双倍工资差额46252元。该委于2016年5月5日作出济历下劳人仲案【2016】210号裁决书，裁决驳回了***的所有仲裁请求。***不服该裁决书，在法定期间内向一审法院起诉。

一审法院认为：2015年4月20日至2015年9月19日期间，双方未签订过书面的劳动、劳务或合作协议，但从***的工作内容、工作性质、报酬结算条件与方式看，***给智安科技公司成功融资后，才符合相关报酬的实际支付条件；通过2015年9月20日***与***的对话可以进一步看出，若***融资到位，***与智安科技公司还将重新设置公司的薪酬体系与股权结构，***将持有部分公司股权。因此，在2015年4月20日至2015年9月19日期间，双方对建立劳动关系并未形成一致的意思表示，双方在此期间并未形成劳动关系。在2015年9月20日，***与***约定由智安科技公司先按照3000元/月的标准支付生活费等报酬，且智安科技公司为***缴纳了2015年10月至11月期间的社会保险，说明双方在此期间已对建立劳动关系达成了充分一致的意思表示，故一审法院认定***与智安科技公司在2015年9月20日至2015年11月12日期间存在劳动关系。因此，智安科技公司应支付此期间***的工资报酬3000元/月×1个月+3000元/月×23天/30天=5300元。因双方未签订书面劳动合同，智安科技公司还应支付***2015年10月20日至2015年11月12日期间的未签订书面劳动合同的二倍工资差额3000元/月×23天/30天=2300元。对于***主张的2015年9月20日之前的工资报酬，因双方并未建立劳动关系，***也未证明相关报酬已经符合双方约定的支付条件，故对于***该部分的诉讼请求，一审法院不予支持。***主**安科技公司还应支付其2015年4月20日至11月12日期间的双休日加班费，因双方在2015年9月20日前未建立劳动关系，且***未能提供证据证实其在2015年9月20日至2015年11月12日期间存在双休日加班的事实，故，对***的该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决：一、被告济南智安科技发展有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告***2015年9月20日至11月12日期间的工资5300元；二、被告济南智安科技发展有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告***未签订书面劳动合同的双倍工资差额2300元；三、驳回原告***要求被告济南智安科技发展有限公司支付2015年4月20日至11月12日期间双休日加班费21332元的诉讼请求；四、驳回原告***超出部分的诉讼请求。

本院二审期间，当事人没有提交可以影响本案基本事实的新证据。一审判决认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为：本案的焦点问题一：***与智安科技公司为何种法律关系。判断劳动者与用人单位建立劳动关系主要特征为双方之间是否形成从属关系，包括人格上的从属关系和经济上的从属关系。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，***应对其主张双方存在劳动关系负有举证责任。本案中，***主张双方存在劳动关系的主要证据为2015年9月20日与智安科技公司法定代表人***的谈话录音。但在该谈话录音中，无法证明双方已经建立了从属关系（包括工作上的管理关系及经济上的从属关系），而仅能证明双方是对***融资成功后的相关待遇进行了约定。虽然智安科技公司为***交纳了2015年10、11月的社会保险费，但不能仅以此作为判断双方建立劳动关系依据。因此，根据上述法律规定，***未能完成双方已建立劳动关系的举证责任，应承担举证不能的不利后果。此外，因智安科技公司在一审判决后未提出上诉，应视为对一审判决的认可。因此，本院认定智安科技公司与***在2015年9月20日至11月12日期间存在劳动关系。本案的焦点问题二，***的工资标准问题。***主张其工资为每月8000元。如前所述，谈话录音中，双方仅是对***融资成功后的相关待遇进行了约定，因此并不能以此来认定***的工资标准。一审法院依据智安科技公司认可的每月3000元的标准计算并无不当。

综上，***的上诉主张不能成立，原审判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一七年九月二十五日

书记员***