呼和浩特市恒升电梯有限责任公司与内蒙古九方房地产开发有限公司买卖合同纠纷再审民事判决书

内蒙古自治区高级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）内民再48号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：呼和浩特市恒升电梯有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区海拉尔东路家和小区C区5号楼4单元402室。

法定代表人：王宏，该公司经理。

委托诉讼代理人:张锦佩，男，该公司员工。

被申请人（一审原告、二审上诉人）:内蒙古九方房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区成吉思汗大街山水路山水商务广场A座五层5007。

法定代表人：闫凯，该公司董事长。

委托诉讼代理人：ＸＸ，男，该公司经理。

再审申请人呼和浩特市恒升电梯有限责任公司（简称恒升电梯公司）因与被申请人内蒙古九方房地产开发有限公司（简称九方房地产公司）买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市中级人民法院（2016）内01民终2492号民事判决，向本院申请再审。本院作出（2017）内民申1192号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人恒升电梯公司的委托诉讼代理人张锦佩，被申请人九方房地产公司的委托诉讼代理人ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

恒升电梯公司申请再审称，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项之规定，请求:1.撤销原审判决，依法改判；2.一、二审案件受理费由九方房地产公司负担。事实与理由：（一）双方签订的《苏州铃木电梯有限公司产品定作合同》第三条约定“货款支付：1.买方定于2015年5月28日之前将产品预付220㎡房屋。2.双方约定款到发货，买方在交货期前将余下设备110㎡房屋。在电梯安装完毕、验收合格后付剩余房屋（即67㎡）。”该条的准确含义为在交货期前，买方需向卖方交付330㎡的房屋，而不是支付220㎡房屋后卖方即交货。原审认定事实与合同条款约定不符，存在明显错误。本案的客观事实是，九方房地产公司向恒升电梯公司承诺于2015年5月28日提供220㎡可供办理按揭贷款的房屋后，由恒升电梯公司与供货方签订合同。因九方房地产公司原因，2015年6月6日才向恒升电梯公司提供《北苑二期认购协议书》及购房收据，而以上手续并不能办理按揭贷款，房屋也未交付给恒升电梯公司。2015年6月10日恒升电梯公司本着诚信原则，与供货方签订《苏州铃木电梯有限公司产品定作合同》，先履行了合同义务。此后九方房地产公司拒不履行合同义务，恒升电梯公司无法履行交货义务，九方房地产公司的行为已构成违约。（二）原审判决适用法律错误。首先，本案违约方为九方房地产公司，而非恒升电梯公司。其次，即使恒升电梯公司构成违约，原合同亦存在约定的违约金过分高于造成的损失。九方房地产公司未提供任何实际损失的证据，在签订电梯定作合同时，北苑二期小区并未竣工验收，是否具备电梯安装条件都不得而知，并不存在窝工或电梯停运损失。因此，九方房地产公司不存在任何实际损失。

九方房地产公司辩称，九方房地产公司不存在违约行为，收据及认购协议书已经明确九方房地产公司向恒升电梯公司交付了两套房屋共计223.96平米。之后我们向铃木电梯公司了解得知恒升电梯公司并没有向其订购电梯，据此，九方房地产公司已明知电梯无法交付，并且在承诺保证书中双方已经确认了交货日期，已对恒升电梯公司的违约行为予以确认。因此是恒升电梯公司的违约行为在先,致使双方的合同目的根本不能实现，九方房地产公司依据合同约定向恒升电梯公司主张违约责任合法有据，请求法院维持二审判决。

九方房地产公司向一审法院起诉请求：1.恒升电梯公司承担违约责任，赔付违约金405000元；2.恒升电梯公司承担双方在《承诺保证书》中约定的人民币50000元罚款；3.恒升电梯公司承担误期损害赔偿金，实际天数从8月10日至实际给付之日；4.恒升电梯公司承担诉讼费，律师代理费等诉讼费用。一审法院认定事实：2015年5月28日，九方房地产公司与恒升电梯公司签订苏州铃木电梯有限公司《产品定作合同》，合同约定：“一、五台电梯的产品规格及数量；二、电梯价款合同总价合计135万元，房屋397平方米；三、货款支付，九方房地产公司于2015年5月28日之前将产品预付220平方米房屋，款到发货，九方房地产公司在交货期前将余下设备110平方米房屋，电梯安装完毕、验收合格后付剩余67平方米房屋；款项支付，九方房地产公司签订合同后支付恒升电梯公司，以九方房地产公司的房屋为结算给恒升电梯公司，房屋订购价为售楼价格3400元/平米。十、违约责任，除不可抗力外，卖方未按合同规定期限交货，或买方未按合同规定期限付清货款的，违约方必须按照逾期部分货款总额的每天万分之四的比例，向守约方支付逾期交货或逾期付款的误期损害赔偿金；除不可抗力外，卖方不能交货，或买方中途退货或被视作自动退货的，守约方有权选择解除合同，违约方应向守约方支付不能交货部分或退货部分货款总额30%的违约金，守约方直接损失超过违约金部分，按照法律规定予以追究”。合同签订后，九方房地产公司在2015年6月6日与恒升电梯公司的工作人员张锦佩签订二份《北苑二期认购协议书》，约定房屋面积233.96平米，合计价款795464元。因恒升电梯公司迟延交付电梯，2015年7月4日恒升电梯公司向九方房地产公司出具一份《承诺保证书》，约定恒升电梯公司于2015年8月10日交货到九方房地产公司施工现场，并按时安装，验收合格交付使用。如超过5个工作日未交货，可罚工程款50000元。至今恒升电梯公司并未交付电梯，故九方房地产公司诉至法院。一审法院判决：（一）恒升电梯公司于判决生效后十日内支付九方房地产公司误期损害赔偿金，以135万元为基数按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算，从2015年8月11日开始计算至付清之日止；（二）驳回九方房地产公司的其它诉讼请求。案件受理费4063元，由恒升电梯公司负担。

九方房地产公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判支持九方房地产公司的全部诉讼请求。二审法院查明的事实与一审法院查明事实相同。二审法院认为，双方于2015年5月28日签订的《产品定作合同》及2015年7月4日的《承诺保证书》系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规相关规定，合法有效。对于双方诉争哪一方存在违约的问题，《产品定作合同》中货款支付第二条约定：交货日期为乙方收到定金并且甲乙双方土建图确认之日起45个工作日交货。由此可知，交货日期已经明确，庭审中双方均认可没有土建图,且预付的定金即220㎡房屋九方房地产公司已依约与恒升电梯公司签订《认购协议书》并出具收据，因恒升电梯公司自收到定金之日起45个工作日未能交付电梯，在此情况下，恒升电梯公司又出具《承诺保证书》，承诺2015年8月10日按时交货到施工现场，因恒升电梯公司未按约定期限交货，已构成违约，应承担相应的违约责任。恒升电梯公司辩称九方房地产公司应先行交付110㎡房屋，因其未举证证明已经向苏州电梯公司发了订单，故九方房地产公司处于对恒升电梯公司不积极履行合同、有不能履行义务之风险的考虑，可以行使其不安抗辩权，拒绝先行交付110㎡房屋，故九方房地产公司的行为不构成违约，恒升电梯公司的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。关于九方房地产公司的上诉理由，即一审判决违约金过低的问题，《产品定作合同》第十条违约责任1约定：逾期交货，违约方应向守约方支付误期损害赔偿金，该赔偿金的支付不影响违约方按照合同约定继续履行合同，即误期损害赔偿金系对误期履行而约定的一种赔偿方式。本案中恒升电梯公司并非误期履行而是始终未履行，该合同第十条违约责任2约定：如卖方不能交货，守约方有权选择解除合同，违约方应向守约方支付不能交货部分货款总额30％的违约金。因恒升电梯公司未能交货，九方房地产公司已与其他厂家另行签订合同，《房屋认购协议书》所涉及的房屋，恒升电梯公司也未实际占有使用，该合同实质上已经解除，故应按合同第十条违约责任2的约定进行判决，一审法院按照误期损害赔偿金判决，且判项中未表述驳回九方房地产公司其他两项诉讼请求，判决不当，应予纠正。二审法院判决：（一）撤销呼和浩特市新城区人民法院（2016）内0102民初521号民事判决；（二）恒升电梯公司于判决生效后十日内支付九方房地产公司违约金405000元；（三）驳回恒升电梯公司的上诉请求。（四）驳回九方房地产公司其他诉讼请求。二审案件受理费495元,由恒升电梯公司公司负担。

本院再审查明的事实与二审法院查明的事实一致。另查明，2017年9月21日，九方房地产公司乌前旗项目部在《北方新报》上发布《解除认购协议书声明》：“张锦佩先生：我公司与呼和浩特市恒升电梯有限责任公司《产品定作合同》已解除，现根据呼和浩特市中级人民法院（2016）内01民终2192号《民事判决书》，通知解除与你于2015年6月6日签订的关于乌拉特前旗水利路北苑小区二期A座2单元292号、A座1单元141号两套房屋的《北苑小区二期认购协议》。特此通知。”

本院再审认为，本案再审的争议焦点为恒升电梯公司是否违约以及违约责任如何承担的问题。

（一）关于恒升电梯公司是否违约的问题。2015年5月28日恒升电梯公司与九方房地产公司签订的《产品定作合同》及2015年7月4日的《承诺保证书》为双方真实意思表示，合法有效。依据合同及承诺保证书的约定，恒升电梯公司应在2015年8月10日交付电梯，但恒升电梯公司未按照该约定时间交付电梯，构成违约，应承担相应的违约责任。恒升电梯公司称，在交货期前，买方需向卖方交付330㎡的房屋，而不是支付220㎡房屋，且九方房地产公司提供房屋不能办理按揭贷款，故九方房地产公司违约，恒升电梯公司并未违约。本院认为，恒升电梯公司的该项主张与双方合同约定不符，双方在合同中并未约定九方房地产公司预付的房屋为可供按揭贷款的房屋，且恒升电梯公司在收到九方房地产公司预付的220㎡房屋后，从厂家订货后并未支付货款，厂家不予发货，恒升电梯公司要求九方房产公司交付另外110㎡房屋的条件未成就，故恒升电梯公司称九方房地产公司违约的理由不能成立。

（二）关于违约金如何确定的问题。双方在合同中第十条约定了违约责任的承担方式，1.除不可抗力外，卖方未按合同规定期限交货，按逾期部分货款总额的每天万分之四的比例，向守约方支付逾期交货的误期损害赔偿金。对该误期损害赔偿金的支付不影响违约方按照合同规定应该继续履行的义务。2.除不可抗力外，卖方不能交货，守约方有权解除合同，违约方应向守约方支付不能交货部分或退货部分货款总额30%的违约金。本案中，在恒升电梯公司不能按期交付电梯的情况下，九方房地产公司又与其他公司签订合同供货，现九方房地产公司要求恒升电梯公司承担违约责任，是基于解除合同后违约责任的约定，故应当依据双方合同中第2种违约责任来确定违约金。因双方签订合同后，九方房地产公司只是向恒升电梯公司出具了《北苑小区二期认购协议》及收据，恒升电梯公司未实际占有使用该房屋，恒升电梯公司也未履行供货的义务，双方均未实际履行该合同，且九方房地产公司也未提交其损失的相关证据，属于违约金约定过高的情形，应当酌情予以调整。九方房地产公司向恒升电梯公司实际预付电梯款为233.96平米房屋，房屋价款为795464元，故本院参照九方房地产公司该部分房屋价值确定本案违约金数额，确定为795465元的30%即238639.2元。二审判决按照合同总价款确定违约金,未为考虑合同未实际履行的事实，属适用法律不当，应予纠正。

综上，恒升电梯公司的再审申请理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销呼和浩特市中级人民法院（2016）内01民终2492号民事判决及呼和浩特市新城区人民法院（2016）内0102民初521号民事判决；

二、呼和浩特市恒升电梯有限责任公司于本判决生效后十日内支付内蒙古九方房地产开发有限公司违约金238639.2元；

三、驳回内蒙古九方房地产开发有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费4558元，由呼和浩特市恒升电梯有限责任公司负担2391元，内蒙古九方房地产开发有限公司负担2167元。

本判决为终审判决。

审判长　　王文君

审判员　　庞志军

审判员　　武丽英

二〇一九年三月二十日

书记员　　涂　彬