四川鑫源恒建筑工程有限公司与某某地面施工损害责任纠纷二审民事判决书

四川省自贡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）川03民终294号

上诉人（原审被告）：四川鑫源恒建筑工程有限公司，住所地四川省富顺县板桥镇天台路工商所农贸市场内。

法定代表人：金远飞，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：涂爱国，四川顺安律师事务所律师。

委托诉讼代理人：卓开贵，四川亚峰（自贡）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1992年11月18日出生，汉族，住四川省宜宾县。

委托诉讼代理人：王家伟，四川舟度律师事务所律师。

上诉人四川鑫源恒建筑工程有限公司（以下简称鑫源恒公司）因与被上诉人***地面施工损害责任纠纷一案，不服四川省富顺县人民法院（2018）川0322民初2277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月12日立案后，依法组成合议庭，于2019年4月10日公开开庭进行了审理。上诉人鑫源恒公司的委托诉讼代理人卓开贵、被上诉人***的委托诉讼代理人王家伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鑫源恒公司上诉请求：撤销原判第一项，依法改判鑫源恒公司不承担赔偿责任，本案一、二审诉讼费由***承担。事实和理由：鑫源恒公司在施工路段张贴了公告，设置了安全警示标志，采取了挖断路面的安全措施，已经尽到了法律规定的安全注意义务，***的受伤是因其无证驾驶二轮摩托车，未佩戴安全头盔，没有安全驾驶导致的，是***自身过错导致的损害后果的发生，应由***自行承担全部责任。

***辩称，鑫源恒公司仅在施工路段首末两端设置安全警示标志，且未采取足以阻拦行人、车辆通行的封闭施工措施，没有完全尽到安全注意义务，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，责任划分恰当，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：判令鑫源恒公司赔偿医疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、被抚养人生活费、残疾辅助器具费、鉴定费、交通费等共计795491.37元，本案诉讼费由鑫源恒公司承担。

一审法院认定事实：2017年12月29日20时许，***在四川省宜宾县孔滩镇羊石村塘岩组唐益聪家吃完晚饭后，独自驾驶二轮摩托车沿村道往富顺县富和乡梓桐村二组方向行驶，当车行至富和乡吴山村三组村道（小地名道子坡）时，从处于施工阶段，形成高坎的断头路处跌落，造成受伤。***受伤后，被紧急送往宜宾市第二人民医院治疗，经诊断为：1.重型颅脑损伤；2.脑梗死；3.失血性休克；4.失血性贫血；5.严重低蛋白血症；6.获得性凝血功能障碍；7.血小板减少症；8.肺部感染。2018年4月3日，***办理出院手续。同日，***再次在宜宾市第二人民医院住院治疗，经诊断为：1.重型颅脑损伤；2.脑梗死；3.肢体运动功能障碍；4.言语障碍；5.睡眠障碍；6.低蛋白血症。2018年7月18日，***因需要行颅骨修补术出院。同日，***再次在宜宾市第二人民医院入院治疗，经诊断为：1.左侧颞区硬膜外血肿清除术后；2.右侧肢体偏瘫；3.失语；4.继发性癫痫；5.左侧额骨颅骨缺损肽网修补术后。***三次住院共计261天，其中重症监护43天，一级护理151天，二级护理67天，受伤后共用去医疗费247969.70元以及辅助器具（成人纸尿裤和站立架）费用1393.70元。2018年4月26日，四川中证法医学司法鉴定所对***的损伤作出鉴定意见：1.***因外伤致重型颅脑损伤，遗留左上肢肌力4级，右上肢肌力2级，左下肢肌力3级，右下肢肌力2级，评定为二级伤残；完全失语，评定为五级伤残；重度排便和排尿功能障碍，评定为五级伤残；左侧部分面瘫，评定为十级伤残；开颅术后，评定为十级伤残；2.后续医疗费约需402000元；3.目前属于完全护理依赖，护理依赖时限十年（从本次鉴定之日开始计算）；4.误工期限为长期，护理期限十年（从本次鉴定之日开始计算），营养期限两年（从本次鉴定之日开始计算）。***垫付鉴定费3400元。鑫源恒公司不服***提交的鉴定意见，申请重新鉴定。2018年11月14日，西南医科大学司法鉴定中心作出鉴定意见：1.***颅脑损伤致肢瘫构成四级伤残，颅脑损伤后遗完全失语构成五级伤残，其颅脑损伤后致排便功能障碍构成五级伤残，其颅脑损伤后遗面瘫构成十级伤残；2.误工期为2年，营养期为2年；3.后续治疗费建议约为10000元或按实支付；4.护理依赖程度目前属于大部分护理依赖，护理时限暂时评定为5年。2018年11月19日，西南医科大学司法鉴定中心作出鉴定意见：***系脑外伤所致精神障碍，脑器质性中度智能减退，构成五级伤残。

事发路段系鑫源恒公司承建的石天路石灰坝至张嘴扶贫公路的部分路段，原系水泥路面，事发时处于施工阶段，原有路口道路部分已挖断，形成落差约1米的断面，断面以下为乱石堆，事发地点未设置安全警示标志和防护措施，仅在施工道路起始端和终点处设置有安全警示牌。***具有驾驶执照，准驾车型为C1，其事发时驾驶的是二轮摩托车，且未佩戴安全头盔。***户籍所在地为四川省宜宾县孔滩镇羊石村塘岩组，系农村居民，与妻子陈玉梅婚后育有一子，取名刘宇豪，出生日期为2017年6月9日。

一审法院认为，本案的争议焦点：1.损害结果发生的过错责任；2.***受伤后造成的损失。

关于损害结果发生的过错责任问题。依照《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任”规定，鑫源恒公司作为施工人，在施工过程中将原有路口道路挖断形成较大落差断面后，在事发地点未采取警示防护措施，造成***在骑行过程中跌落受伤，应对***受伤造成的损失承担民事赔偿责任。鑫源恒公司在一审庭审中陈述称该路段施工属于断道施工，不准许行人及车辆通行，但鑫源恒公司仅在施工路段首尾两端设立警示牌，未采取足以阻拦行人、车辆通行的封闭措施，因此对鑫源恒公司辩称其已完全履行安全注意义务的理由不予采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”规定，***虽然具有驾驶证，但其准驾车型为C1，并不具备驾驶二轮摩托车资格，属于无证驾驶；***作为完全民事行为能力人，行驶在处于施工阶段的公路时，未注意安全驾驶，且未佩戴安全头盔，致使跌落造成头部受伤，自身对损害结果的发生也存在过错，故应减轻鑫源恒公司的赔偿责任。结合全案，民事赔偿责任比例以***承担40%，鑫源恒公司承担60%为宜。

关于***的各项损失认定如下：一、医疗费。***三次住院的费用凭票据为243186.80元。***购买人血白蛋白的费用以及胞磷胆碱钠片和丙戊酸钠片的费用4590.90元，结合***低蛋白血症、癫痫以及颅脑损伤的病情，该支出属于对症合理支出；***在仁明医药保健品公司购买的医疗用品费用192元，虽仅为收据，但该费用产生于***住院期间，且与***病情相关，亦属于合理费用。综上，***的医疗费为247969.70元。二、残疾赔偿金。***户籍在宜宾县孔滩镇羊石村，系农村居民，其残疾赔偿金的计算标准应按照农村标准进行计算，即参照四川省上一年度农村居民人均可支配收入12227元/年为标准计算残疾赔偿金。***婚后育有一子刘宇豪，出生于2017年6月9日，第一次定残之日为2018年4月26日，刘宇豪尚未满1周岁，故被抚养人生活费应参照四川省上一年度农村居民人均消费性支出11397元/年计算至年满18周岁。根据西南医科大学司法鉴定中心作出的鉴定意见，***的损伤构成一个四级伤残，三个五级伤残和一个十级伤残，***要求伤残系数按0.78计算，符合法律规定，予以支持。综上，***的残疾赔偿金应计算为：（12227元/年×20年×0.78）＋（11397元/年×18年×0.78÷2）=270748.1元。三、精神损害抚慰金。***因本次事故受伤，并构成多个重度伤残，鑫源恒公司的侵权行为已对***造成了严重的精神损害，故对***关于精神损害抚慰金的请求予以支持。结合***的伤残等级，***主张35000元精神损害抚慰金，其请求合理，予以支持。四、后续医疗费。结合司法鉴定意见，***主张10000元，属于合理请求，予以支持。五、误工费。***属于农村居民，在一审庭审中***也未提交证据证明其从事行业，故对***要求按照农、林、牧、渔业标准计算误工费的请求不予支持，应参照四川省上一年度农村居民人均可支配收入和人均生活消费支出进行计算，即23606元/年计算。根据法律规定，误工时间可以计算到定残日前一日，西南医科大学司法鉴定中心作出的误工时间鉴定为2年，***在第一次定残时，治疗尚未终结，结合***的伤情，误工时间计算到第二次定残日前一日为宜，即2018年11月14日的前一日，故误工时间为320天。综上，***的误工费为（23606元/年÷365天）×320天=20696元。六、护理费。***在住院期间，重症监护43天，一级护理151天，二级护理67天，根据司法实践，重症监护治疗期间不计算护理费，一级护理按90元/天计算，二级护理按80元/天计算，故***住院期间的护理费为18950元。***现属于大部分护理依赖，护理时限为5年，结合***的伤残等级，伤残系数应为0.79，故生活护理费为（50元/天×365天×5×0.79）=72087.50元。综上，***的护理费为91037.50元。七、住院伙食补助费。***共住院261天，***请求按30元/天计算，符合法律规定，故其住院伙食补助费为7830元。八、营养费。***的营养期评定为2年，以20元/天为标准计算，营养费为14600元。九、残疾辅助器具费。***因受伤导致肢瘫和排便障碍，购买纸尿裤和站立架属于合理支出，根据***提交的合理票据，残疾辅助器具费认定为1393.70元。十、鉴定费。凭票据为3400元。十一、交通费。***虽提交了相应交通费票据和油费票据，但缺乏关联性，综合***的病情和住院治疗的实际需求，对交通费酌定为1000元。综上，***因本次事故造成的损失共计703675元，鑫源恒公司承担60%的民事赔偿责任，即422205元，其余损失由***自行负担。

据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第九十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、四川鑫源恒建筑工程有限公司自判决生效之日起十日内赔偿***因本次事故造成的损失422205元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15400元，减半收取计7700元，司法鉴定费7050元，共计14750元，由***负担5900元，四川鑫源恒建筑工程有限公司负担8850元。

二审中，鑫源恒公司未提交新证据。

***提交了两张照片打印件作为新证据，拟证明事发路段的情况。

鑫源恒公司质证认为，该证据不属于新证据，且来源不明，达不到***的证明目的。

结合当事人的举证、质证，本院认为，对***提交的两张照片打印件真实性不予确认，对该证据不予采信。

一审认定事实清楚、当事人对一审认定事实问题没有争议，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：鑫源恒公司应否承担赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任”规定，地面施工损害责任的归责原则应为过错推定原则，即出现了地面施工致人损害的事实，就推定施工人有过错，如果施工人能够证明其设置了明显标志和采取了安全措施，则无须承担赔偿责任，若施工人没有证据或者所举证据不足以证明自己没有过错的，则应承担民事责任。同时，施工人不仅负有设置明显标志和采取安全措施的义务，还负有保护明显标志和维护安全措施的义务。在本案中，虽然鑫源恒公司张贴了公告，在施工路段首末两端设置了安全警示标志，且在路口采取了挖断道路的安全措施，但未采取足以阻拦行人、车辆通行的封闭施工措施，***驾驶二轮摩托车进入施工路段后受伤，也证明鑫源恒公司设置的明显标志和采取的安全措施尚未达到足以保障他人安全的程度，故鑫源恒公司所举证据不足以证明其已完全尽到安全注意义务，即不足以证明其没有过错，鑫源恒公司应当承担赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”规定，虽然***不安全驾驶的过错可以减轻鑫源恒公司的责任，但基于地面施工损害责任的归责原则，鑫源恒公司仍应承担主要责任。一审法院认定由鑫源恒公司承担60%责任、***承担40%责任并无不当。

综上所述，鑫源恒公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7633元，由四川鑫源恒建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　郑　轶

审判员　张　俊

审判员　邓　秋

二〇一九年四月二十六日

书记员　胡燕萍