某某与山东省双城工程建设有限公司、济南南郊宾馆建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017）鲁01民终8086号

上诉人（原审原）：***，男，1953年7月1日出生，汉族，住济南市。

委托诉讼代理人：ＸＸ，山东睿扬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王利华，山东睿扬律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：山东省双城工程建设有限公司，住所地济南市。

法定代表人：杨淑坤，董事长。

被上诉人（原审被告）：济南南郊宾馆，住所地济南市。

法定代表人：郭春晓，总经理。

以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：王寿祥，男，汉族，1964年12月2日出生，济南南郊宾馆财务部经理，住济南市。

以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：王瑞洲，北京市隆安（济南）律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人山东省双城工程建设有限公司(以下简称双城公司)、济南南郊宾馆(以下简称南郊宾馆)建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2017）鲁0102民初1722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销济南市历下区人民法院（2017）鲁0102民初1722号民事判决，依法改判或者发回重审；2.一、二审案件受理费由双城公司、南郊宾馆承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。1.***与双城公司系挂靠关系，原审法院认定***并非涉案工程的实际施工人，而系双城公司的委托代理人和项目经理属认定事实错误。施工人***与承包人双城公司是否为挂靠关系，应从双方是否存在资产产权关系、劳动关系、双方财务是否独立等方面综合判断。（1）***以双城公司名义开展经营活动，但与双城公司之间没有资产产权关系。***一直以双城公司的名义承揽工程，涉案所有工程均是由***以双城公司名义进行施工的，虽然***曾经代南郊宾馆持有双城公司的股权，但只是名义股东，实质上并无任何股东权利，因此***与双城公司无资产产权关系。（2）***与双城公司之间没有统一的财务管理，各自实行独立核算。涉案工程均为***先垫资施工，南郊宾馆向双城公司拨付工程款后，双城公司扣除税费、管理费后向***支付。***每年都支付管理费、缴纳税费，支付员工保险、工资，***与双城公司的账目相互独立，并未混同。（3）***与双城公司之间无劳动关系或其他聘用关系，***不受双城公司的管理。（4）从涉案工程的实际履行上看，***个人为涉案工程投入资金、材料、聘用工作人员，为工作人员缴纳保险，发放工资，对涉案工程进行实际的施工，双城公司没有为该工程投入任何财力物力。可见，本案实质上是南郊宾馆以承包的名义变相允许***以其全资子公司双城公司的名义承揽其工程，应系挂靠，***系借用双城公司资质的挂靠人。2.原审法院认定建筑材料买卖合同、建筑机械设备租赁合同中货款和租赁费系由双城公司转给***后，通过***的工商银行的账号支付无证据支持，显属错误。***以双城公司名义与济南德发顺物资有限公司签订工业品买卖合同的时间为2008年4月10日，合同标的额为2286470元，机械设备租赁合同、塔机租赁合同的签订时间分别为2009年2月24日和2010年6月21日，而直到2010年10月27日，双城公司才将第一笔580万元工程款支付给***，在此之前，***借用双城公司名义承包的南郊宾馆的工程大多均已开工，***一直在垫资，双城公司交付给***的支票绝大多数用途填写为还款，上述还款实际就是***借用双城公司名义垫资并实际施工，南郊宾馆再通过双城公司向***实际支付的工程款。故原审法院认定涉案货款及租赁费系双城公司转给***后再行支付无证据支持，属认定事实错误。3.原审法院认定双城公司以转账支票支付***281388元为劳务费而非工程款，属事实认定错误。2016年9月20日，双城公司以转账支票的方式支付***281388元，支票用途虽备注为劳务费，但实际上应为工程款。根据银行兑付支票的惯例，针对自然人的转账支票，在用途一栏中一般不填写工程款，故根据银行的要求，该份支票用途填写为了劳务费，但***跟双城公司并不存在劳务关系，更不存在双城公司向其支付劳务费的事实，而双城公司又未举证说明该费用的性质，故原审法院将该款认定为劳务费而非工程款，属事实认定错误。二、原审判决适用法律错误。1.***因挂靠关系向双城公司、南郊宾馆主张工程款16848563.65元于法有据，应予支持。建设工程施工合同司法解释第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，***挂靠双城公司实际施工南郊宾馆的涉案工程，合同无效，应据实结算，涉案工程造价早已审计清楚，***与双城公司的挂靠关系也已到期，南郊宾馆早应将工程款支付给双城公司，但双城公司系南郊宾馆的全资子公司，受南郊宾馆控制，即使南郊宾馆现未将涉案工程款支付双城公司，也是双城公司怠于履行主张工程款所致，故***有权要求与双城公司进行结算，经核对，本案应付工程款为55018563.65元，双城公司支付工程款35085591.16元，扣除税金、管理费、人员社保，南郊宾馆、双城公司应当向***再支付工程款16848563.65元。2.即使***与双城公司不是挂靠关系，***也系涉案工程的实际施工人，其有向工程发包人南郊宾馆及承包人双城公司主张工程款的主体资格。建设工程施工合同司法解释第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法（征求意见稿）》第七条第（四）款规定，施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的，应当认定为转包。本案中，双城公司承包南郊宾馆的涉案工程，而***以承包双城公司的名义实际施工涉案工程，可以认定为双城公司以被***承包的名义变相将工程转包给***，***为实际施工人，故***有权向南郊宾馆及双城公司主张工程款，南郊宾馆应当在应付未付双城公司工程款的范围内承担责任。3.***主张工程款利息应自工程款数额确认之日的次日起算应予支持。不论***是实际施工人还是挂靠人，涉案建设工程施工合同均无效，在涉案工程施工合同无效的情况下，工程款利息的请求权基础为不当得利请求权，各项工程的竣工验收及实际使用均在工程审计之前，南郊宾馆及双城公司在未向***支付工程款的情况下便占用了***的劳动成果，南郊宾馆及双城公司受益，***一方因未取得工程款而受损，故***主张利息从审计结果做出后计算有理有据，应予支持。

双城公司、南郊宾馆共同辩称，一审判决证据充分，适用法律正确，应当维持，***的上诉请求应当驳回。1.2008年以来，南郊宾馆委托双城公司建设了办公楼、蓝色大厅土建与雨水工程，还有部分零星工程。其中，南郊宾馆与双城公司就办公楼建设签订了建设工程施工合同，***作为委托代理人和项目经理在合同上签字。在上述工程的结算审核报告中，均载明建设单位为南郊宾馆，施工单位为双城公司。***作为双城公司审核报告的编制人在报告上签字。这说明南郊宾馆是上述工程的建设单位，双城公司是上述工程的施工单位。双城公司与***之间不存在所谓的挂靠关系。2.***所称原审判决认定事实错误，缺乏证据证明。3.既然***没有提供充分的证据证明其是上述工程的实际施工人，也就不应当享受最高人民法院关于建设工程施工合同司法解释当中确定的实际施工人的相应的权利。

***向一审法院起诉请求：1.判令双城公司支付***欠付工程款16848563.65元；2.判令双城公司支付***至2017年2月19日欠付工程款利息6891565.51元(以欠款金额为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算，计算时间以各审计报告次日起计算至2017年2月19日)；3.判令双城公司以欠付工程款16848563.65为基数，支付自2017年2月20日起至判决生效之日止的利息；4.判令南郊宾馆在欠付工程款的范围内对***承担连带还款责任；5.判令本案诉讼费用由双城公司、南郊宾馆承担。

一审法院认定事实：自2008年始，南郊宾馆(发包人)与双城公司(承包人)施实下列工程：

1.(1)2010年3月20日，南郊宾馆(发包人)与双城公司(承包人)签订济南南郊宾馆蓝色大厅土建及雨水工程施工合同，合同金额3900万元，项目经理为***。但合同没有签字盖章。2012年2月20日，山东天伟工程咨询工程有限公司(天伟公司)出具天伟建审字[2012]第11号结算审核报告，审定工程净值为38743736.00元。建设单位南郊宾馆、施工单位双城公司、咨询单位天伟公司均签字盖章，其中施工单位双城公司编制人为“***”。

(2)2012年5月28日，山东天伟工程咨询工程有限公司出具天伟建审字[2012]第33号结算审核报告，工程名称为：济南南郊宾馆蓝色大厅厨房加建及接待室建安工程，审定净值为6523691.00元。建设单位南郊宾馆、施工单位双城公司、咨询单位天伟公司均签字盖章，施工单位双城公司编制人为“***”。但该工程没有签订施工合同。

2.2010年4月15日，南郊宾馆(发包人)与双城公司(承包人)签订济南南郊宾馆办公楼的土建安装及配套项目，合同价款160万元，合同由双方签字盖章，“***”作为双城公司的项目经理和委托代理人签字。2011年8月9日，山东天伟工程咨询工程有限公司出具天伟建审字[2011]第62号结算审核报告，审定净值为1905203.94元；建设单位南郊宾馆、施工单位双城公司、咨询单位天伟公司均签字盖章，施工单位双城公司编制人为“***”。

3.2010年11月18日，山东天伟工程咨询工程有限公司出具天伟建审字[2010]第81号基本建设工程结算审核报告，对南郊宾馆2008年至2010年6月的土建、安装零活工程进行了审核，审定工程净值为4134123.71元，建设单位南郊宾馆、施工单位双城公司、咨询单位天伟公司均签字盖章，施工单位双城公司编制人为“***”。

4.2011年8月9日，山东天伟工程咨询工程有限公司出具天伟建审字[2011]第61号结算审核报告，对南郊宾馆2010年下半年土建、安装零活、煤气房零星改造工程、汽修厂零星改造工程进行了审核，审定净值298583.00元建设单位南郊宾馆、施工单位双城公司、咨询单位天伟公司均签字盖章，施工单位双城公司编制人为“***”。

5.2011年12月31日，山东天伟工程咨询工程有限公司出具天伟建审字[2011]第134号结算审核报告，对南郊宾馆2011年维修土建、煤气站西卫生间、贵宾区改造、零星维修安装工程进行了审核，审定净值1293559.00元，建设单位南郊宾馆、施工单位双城公司、咨询单位天伟公司均签字盖章，施工单位双城公司编制人为“***”。

6.2012年12月20日，山东天伟工程咨询工程有限公司出具天伟建审字[2012]第122号结算审核报告，对南郊宾馆2012年上半年土建零活、土场房屋拆除、零星改造维修工程进行了审核，审定净值666452.00元，建设单位南郊宾馆、施工单位双城公司、咨询单位天伟公司均签字盖章，施工单位双城公司编制人为“***”。

7.2012年12月31日，山东天伟工程咨询工程有限公司出具天伟建审字[2012]第134号结算审核报告，对南郊宾馆2012年下半年零活建筑、安装工程进行了审核，审定净值619635.00元，建设单位南郊宾馆、施工单位双城公司、咨询单位天伟公司均签字盖章，施工单位双城公司编制人为“***”。

8.2012年12月31日，山东天伟工程咨询工程有限公司出具天伟建审字[2012]第133号结算审核报告，对南郊宾馆地下室改造工程进行了审核，审定净值833580.00元，建设单位南郊宾馆、施工单位双城公司、咨询单位天伟公司均签字盖章，施工单位双城公司编制人为“***”。

另根据***提供的图纸会审记录和设计变更通知单中记载施工单位由双城公司盖章，项目负责人为“***”；建筑材料买卖合同，建筑机械设备租赁合同中的买受人和租用单位均为双城公司，开具的增值税发票单位也为双城公司，货款和租赁费由双城公司转给***后，通过***的工商银行的账号支付。2016年9月20日，双城公司以转帐支票支付***劳务费281388元。***通过上述证据主张自己为实际施工人，南郊宾馆和双城公司对此均不予认可，仅认可***为双城公司的项目负责人。

一审法院另查明，2002年4月26日，南郊宾馆与***签订协议书一份，协议书载明：双城公司为改制需要，南郊宾馆将40万元现金以***的名义存入双城公司开立的验资账户办理验资手续。***在双城公司的股份不属于本人，仍归南郊宾馆所有，股权在适当时机无偿转让给南郊宾馆。双城公司的公司章程显示***为公司股东，占股份2%。2015年5月8日，股东会决议记载，***等8名股东将持有的26.77%股份无偿转让给南郊宾馆。

一审法院认为，根据民事诉讼诉法第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，应当提供证据。本案争议的焦点问题为***是否为涉案诸工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷适用法律问题的解释》的相关规定，实际施工人是指施工合同无效的情况下实际施履行工程施工义务的主体，即转包合同、违法分包合同和借用资质挂靠承包合同项下的承包方。首先，本案中，建设工程施工合同仅签订了两份，即南郊宾馆蓝色大厅土建及雨水工程和南郊宾馆办公楼的土建安装及配套项目，且南郊宾馆蓝色大厅土建及雨水工程的发包方南郊宾馆和施工方双城公司均没有加盖公章，从合同签订的主体看，施工单位均为双城公司，***是项目经理。其余涉案的零星、土建等工程在结算审核报告中均显示施工单位为双城公司，“***”是编制人。***与双城公司或南郊宾馆之间均无书面合同；其次，所涉工程的建筑材料买卖合同的买受人、建筑设备租赁合同的租赁人均为双城公司，也非***；再次，从双城公司的工商登记和公司章程显示***为双城公司的股东，虽然***提供协议证明其持有的股份是虚假的，但在目前工商登记合法有效的情况下，显然不能否认其效力。即使***有工人工资发放的记录和银行转帐付款的记录，但其作为双城公司的委托代理人和项目经理完全有义务履行上述行为。综上，***提供的证据不能证明其作为实际施工人的主张，只能证明其作为双城公司的项目经理或委托代理人。故对于***以实际施工人的身份向双城公司、南郊宾馆主张支付工程款，证据不足，不予支持。

判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费160500元，保全费5000元，由***承担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提交六份证据：证据1为涉案工程签证单原件，拟证明涉案八项工程的签证原件由***持有，且签证的时间均为2009年、2010年，说明涉案工程在南郊宾馆和双城公司支付第一笔工程款前，基本已经全部施工完毕，***一直在垫资施工。证据2为记账凭证原件一宗，拟证明在2010年10月26日双城公司向***支付涉案工程第一笔工程款前，***已经垫资超过1000万元（10304945元）。证据3为2010年、2011年、2012年承包合同复印件，拟证明2010年－2012年，***与南郊宾馆签订格式的承包合同，约定***承包土建项目部，自主经营，独立核算，自负盈亏，公司员工的工资由***自己承担，其他费用与南郊宾馆据实结算，时任南郊宾馆总经理马玉科2017年6月21日在承包合同复印件上注明“我大概记得每年都按合同规定交管理费，宾馆应有原件存档，亦有账目记录，内容约与原件一致”。证据4为收据、转账凭证、明细账三组，拟证明2010年2月1日，双城公司在支付***施工的南郊宾馆1号楼室外工程款（不在本案8项工程内）时，扣除了2009年的管理费35万元、税金、所得税，记账为200万，实收1511873.12元。2011年1月5日，双城公司在支付***施工的南郊宾馆餐厅改造工程中，扣除了2010年管理费35万元，税金、费用分摊、经营费用、养老保险。记账为335万，实收2494554.31元。2012年1月13日，双城公司在支付蓝色大厅工程款时，扣除了2011年的管理费40万元，税金、费用以及养老保险金，记账为340万，实收2731974.85元。说明***与南郊宾馆、双城公司实际履行了证据三的承包协议。证据5为2017年2月15日，***去找王寿祥催款时的录音，拟证明2012年的管理费经过南郊宾馆开会确定已经从工程款中抵扣，王寿祥认可南郊宾馆欠付***工程款。证据6为2017年2月15日马玉科的录音，拟证明***找到马玉科催款，时任南郊宾馆总经理马玉科在录音中认可南郊宾馆欠付***工程款，***与双城公司系挂靠关系。双城公司与南郊宾馆共同质证称，1.对证据1涉案工程签证单的真实性没有异议，但是签证单上记载非常清楚，施工单位是双城公司，建设单位是南郊宾馆，这些资料应当存入双城公司的档案库。2.对证据2记帐凭证的真实性有异议，有些凭证的花费没有记载清楚是什么花费，有的凭证记载的是双城公司报销的，还有很多是复印件，没有原件，意味着这些凭证与本案的关联性不大，有许多无关的凭证。3.对证据3三份承包合同的真实性有异议，***应该提交证据原件，这三份合同都明确约定实现的利润全部由公司支配，其中一半用做发展基金，另一半用做绩效工资活的部分，表明了上述工程的利润由公司支配，这3份证据也没有证明***是涉案工程的实际施工人。4.对证据4收款收据的真实性有异议，不知道什么时候写的，双城公司与南郊宾馆也没有签字盖章，不予认可。至于银行转帐凭证的真实性无法确定，即使双城公司将工程款项交给项目经理，项目经理***去支付有关的费用也并不能证明***就是上述项目的实际施工人。对明细帐的真实性有异议。5.对证据5王寿祥录音的真实性没有异议，蓝色大厅整个建设是双城公司建设，财政拨了部分款项，还欠5000万元，南郊宾馆一直协调省领导要款项。***去的时候王寿祥就把这个情况和他简单介绍，因为***当时是项目经理，代表公司来跟南郊宾馆要钱，也是合理的。6.对证据6马玉科的录音的真实性没有异议，但是对证明对象有异议，在整理录音第8页中，马玉科讲是***认为自己是挂靠，但是马玉科并没有承认***是挂靠；双城公司时任法定代表人是董国民，马玉科无权来决定下属公司的挂靠。***同时申请证人魏宝新（工程施工时的会计）、郑本院（当时工程施工人员，现在还在双城公司工作）、张宗喜（当时水电安装负责人）、邵长国（当时工程施工人员）出庭作证，拟证明***挂靠双城公司给南郊宾馆施工，***帐目独立清晰，施工人员工资、保险是由***实际支付，每年依约向南郊宾馆缴纳管理费，***与双城公司是挂靠关系，***有权向南郊宾馆、双城公司主张工程款。双城公司与南郊宾馆对上述证人证言共同质证称，1.证人魏宝新与***有亲戚关系，证言不足以采信；2.从4位证人的证言看，无非是证明4人的保险由***缴纳，工资由***发放，而根据双城公司与南郊宾馆签订的建设工程施工合同，***作为项目经理在拿到南郊宾馆支付的款项以后再支付上述4人的工资，这不能证明***与南郊宾馆双城公司存在挂靠关系，这4人的证言没有办法证明***挂靠双城公司。因双城公司与南郊宾馆对***提交的证据1涉案工程签证单、证据5王寿祥的录音、证据6马玉科的录音的真实性均无异议，且该三份证据与***提交的证据2记帐凭证、证据3承包合同、证据4收款收据及证人证言能够相互印证，并形成完整的证据链条，故本院对***提交的上述六份证据及证人证言予以采信。

本院二审另查明，1.***与双城公司之间并无劳动合同关系；2.在涉案工程施工过程中，双城公司并未垫资；3.2002年4月26日，南郊宾馆与***签订协议书，该协议书载明：“甲方：济南南郊宾馆乙方：***因宾馆所属的“山东省双城工程建设公司”改制的需要，甲乙双方就有关问题达成如下协议：一、为办理验资手续，甲方将现金肆拾万元以乙方个人名义存入“山东省双城建设公司”开立的验资帐户办理验资手续。办理完毕后资金由双城公司归还甲方。以上操作均由甲方财务部门办理。

二、乙方在双城公司所持股份不属于本人，仍归甲方所有。不享受相应的权益，也不承担与此相关的义务。三、乙方的出资证明统一由甲方保管，个人不得持有。乙方股权适当时机无偿转让给甲方。”；4.2015年5月8日，双城公司股东会决议载明：“根据《公司法》及《公司章程》的有关规定，山东省双城工程建设有限公司于2015年5月8日在公司会议室召开股东会，于会议召开15日前通知了全体股东，全体股东准时参加会议。无弃权情况。会议由董事长董国民主持，经全体股东一致通过，决议如下：

一、同意郭其松、胡宗明、王寿祥、刘皓、***、张勇、李明、孙庆春先生全部转让所持有股份。二、同意将原股东郭其松、胡宗明、王寿祥、刘皓、***、张勇、李明、孙庆春所持有公26.77%的股份（535.47万元人民币）无偿转让给原股东济南南郊宾馆。

三、会议讨论并通过了同意变更本公司章程第四章第五条的公司章程修正案。五、会议决定委托康亮办理公司变更手续。”；5.王寿祥的录音中显示，***曾多次去找王寿祥催要涉案工程款，王寿祥亦认可南郊宾馆欠付***工程款；6.马玉科的录音中显示，***曾多次去找时任南郊宾馆总经理马玉科催要涉案工程款，马玉科认可南郊宾馆欠付***涉案工程款，***与双城公司系挂靠关系；7.***与双城公司之间帐目独立清晰，施工人员工资、保险均由***实际支付，***向南郊宾馆缴纳管理费；8.双城公司具有二级建筑等级资质；9.结合涉案工程结算审核报告、***提交的证据及***的陈述，本院认定，涉案工程应付工程款本金总额为55018563.65元，双城公司已支付工程款35085591.16元；10.双城公司与南郊宾馆对已支付的涉案工程款数额均无异议。

本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点有四个：一是对双城公司内部而言，***是否具有股东身份；二是***是否为涉案工程的实际施工人；三是***主张的欠付工程款本金及利息是否应予支持；四是南郊宾馆是否应在欠付工程款范围内承担责任。

关于第一个争议焦点，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十四条规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”本案中，虽然双城公司的工商登记和公司章程显示***为双城公司的股东，但从***提交的南郊宾馆与***于2002年4月26日签订的协议书及双城公司2015年5月8日的股东会决议内容看，***仅为双城公司的名义股东，南郊宾馆为实际出资人。因此，虽然双城公司的工商登记显示***为双城公司的股东，但对双城公司内部而言，***并不具有股东身份。

关于第二个争议焦点，本院认为，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）向的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”从《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十五条、第二十六条的规定看，实际施工人均指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人。包括借用建筑企业的名义或者资质证书承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人等情形。为了规避国家法律对施工企业资质管理的规定，采取挂靠、联营、内部承包等多种形式借用有资质的建筑施工企业名义，而成立的所谓内设项目部、分公司等属于实际施工人。本案中，***与双城公司之间并无劳动合同关系，且***作为个人，亦不具备从事建筑活动的主体资格。虽然***系以双城公司项目经理的身份进行涉案工程施工，但对双城公司内部而言，***不具有股东身份，***与双城公司之间并无劳动合同关系，施工人员的工资、保险亦均由***实际支付，且在涉案工程施工过程中，双城公司并未垫资，本院据此认定，***系借用双城公司资质并以双城公司的名义承揽建设工程（即“挂靠”），其与双城公司之间的涉案建筑工程施工合同无效，***系涉案工程的实际施工人。一审法院认为***并非涉案工程的实际施工人，而是双城公司的项目经理或委托代理人不当，本院予以纠正。

关于第三个争议焦点，本院认为，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”第十八条规定：“利息从应付工程价款计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已经实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程款也为结算的，为当事人起诉之日。”本案中，虽然***与双城公司之间的涉案建筑工程施工合同无效，但涉案工程经竣工验收合格并交付使用，亦均已经过结算审核，双城公司与南郊宾馆对已支付的涉案工程款数额均无异议，且***与双城公司对欠付工程价款利息未作约定，故双城公司应向***支付欠付工程款本金及以各工程结算审核报告出具次日起至2017年2月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。济南南郊宾馆蓝色大厅土建及雨水工程审定净值38743736元，扣除审计前已付工程款19000000元，扣除税金669312.65元后，剩余工程款本金为19074423.35元；济南南郊宾馆蓝色大厅厨房加建及接待室建安工程审定净值6523691元，扣除税金221153.12元后，剩余工程款本金为6302537.88元；双城公司分别于2012年3月23日支付工程款200000元、2012年4月25日支付工程款100000元、2012年6月7日支付工程款200000元、2012年6月22日支付工程款1000000元、2012年7月20日支付工程款1500000元、2012年8月17日支付工程款700000元、2012年10月22日支付工程款120000元、2012年11月14日支付工程款2300000元、2013年1月7日支付工程款200000元、2013年1月23日支付工程款2000000元、2013年3月8日支付工程款200000元、2013年9月10日支付工程款2000000元、2014年1月24日支付工程款4000000、2014年5月6日支付工程款1000000元、2014年7月11日支付工程款3000000元、2016年9月20日支付工程款300000元，共计18820000元；济南南郊宾馆蓝色大厅土建及雨水工程、济南南郊宾馆蓝色大厅厨房加建及接待室建安工程欠付工程款共计6556961.22元；截止到2017年2月19日，工程款利息为3626399.59元。济南南郊宾馆办公楼的土建安装及配套项目工程审定净值1905203.94元，扣除审计前已付工程款350000元，扣除税金52721.41元后，剩余工程款本金为1502482.53元；截止到2017年2月19日，工程款利息为513828.16元。南郊宾馆2008年至2010年6月的土建、安装零活工程审定净值4134123.71元，扣除税金140146.79元后，剩余工程款本金为3993976.92元；截止到2017年2月19日，工程款利息为1560045.16元。南郊宾馆2010年下半年土建、安装零活、煤气房零星改造工程、汽修厂零星改造工程审定净值298583.00元，扣除税金10121.96元后，剩余工程款本金为288461.04元；截止到2017年2月19日，工程款利息为98649.67元。南郊宾馆2011年维修土建、煤气站西卫生间、贵宾区改造、零星维修安装工程审定净值1293559.00元，扣除税金43851.65元后，剩余工程款本金为1249707.35元；截止到2017年2月19日，工程款利息为392140.81元。南郊宾馆2012年上半年土建零活、土场房屋拆除、零星改造维修工程审定净值666452.00元，扣除税金22592.72元后，剩余工程款本金为643859.28元；截止到2017年2月19日，工程款利息为158900.00元。南郊宾馆2012年下半年零活建筑、安装工程审定净值619635.00元，扣除税金21005.63元后，剩余工程款本金为598629.37元；截止到2017年2月19日，工程款利息为146539.48元。南郊宾馆地下室改造工程审定净值833580.00元，扣除税金28258.36元后，剩余工程款本金为805321.64元；截止到2017年2月19日，工程款利息为197136.03元。因此，双城公司应付***工程款（扣税后）本金16277397.34元及以各工程结算审核报告出具次日起至2017年2月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息6693638.9元。

关于第四个争议焦点，本院认为，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，因南郊宾馆作为发包人，尚未向双城公司支付全部涉案工程款，故南郊宾馆应在欠付工程款范围内对实际施工人***承担责任。

综上所述，***的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销济南市历下区人民法院（2017）鲁0102民初1722号民事判决；

二、山东省双城工程建设有限公司于本判决生效之日起10日内支付***欠付工程款16277397.34元；

三、山东省双城工程建设有限公司于本判决生效之日起10日内支付***至2017年2月19日欠付工程款利息6693638.9元(以山东省双城工程建设有限公司欠付工程款本金为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算，计算时间以各工程结算审核报告出具次日起计算至2017年2月19日)；

四、山东省双城工程建设有限公司于本判决生效之日起10日内支付***欠付工程款利息（以欠付工程款本金16277397.34元为基数，自2017年2月20日起至本判决生效之日止）；

五、济南南郊宾馆在欠付工程款范围内承担责任；

六、驳回***的其他诉讼请求。

一审案件受理费160500元，保全费5000元，由***负担1600元，由山东省双城工程建设有限公司、济南南郊宾馆负担163900元；二审案件受理费160500元，由***负担1600元，由山东省双城工程建设有限公司、济南南郊宾馆负担158900元。

本判决为终审判决。

审判长　　乔绪晓

审判员　　李　静

审判员　　刘　洋

二〇一七年十一月三十日

书记员　　郭婷婷