某某、济南南郊宾馆等劳动争议民事一审民事判决书

山东省济南市历下区人民法院 民事判决书 （2020）鲁0102民初10713号 原告：***，女，1980年9月26日出生，汉族，无业，住济南市。 委托诉讼代理人：***，山东京同律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东京同律师事务所律师。 被告：济南南郊宾馆，住所地济南市。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东齐鲁律师事务所律师。 第三人：山东省双城工程建设有限公司，住所地济南市。 法定代表人：***，总经理。 原告***与被告济南南郊宾馆、第三人山东省双城工程建设有限公司劳动争议一案，本院于2020年8月28日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理***、***，被告济南南郊宾馆的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。第三人山东省双城工程建设有限公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：1.依法确认自2016年3月至2019年12月原告***与被告济南南郊宾馆存在劳动关系；2.依法判令被告向原告支付2019年2月、3月、4月、5月、9月、10月的工资22200元；3.依法判令被告向原告支付工资差额33791.74元（即2018年5月至2019年11月的工资差额，扣除2019年2月、3月、4月、5月、9月、10月）；4.依法判令被告向原告支付违法解除劳动关系赔偿金29600元；5.本案全部诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年3月开始，原告在被告济南南郊宾馆贵宾楼从事服务员工作，2017年10月调到客房部从事服务员工作，期间每天工作时间为8点至18点。2016年3月至2018年4月30日，被告未依法与原告签订劳动合同，未给原告缴纳社会保险，期间的工资以现金形式发放。2018年5月1日被告才与原告签订劳动合同，合同期2018年5月1日至2019年4月30日，月工资3700元。2018年5月起，被告通过第三人为原告缴纳社会保险。2019年5月1日双方续签劳动合同至2022年4月30日，月工资3700元，期间被告未足额向原告发放工资。2019年12月1日，原告还在哺乳期内，被告竟然违法解除了与原告的劳动关系，也未向原告支付经济补偿金，未发放拖欠的2019年2月、3月、4月、5月、9月、10月的工资。维护原告的合法权益，特诉至贵院，望判如所请。 济南南郊宾馆辩称，原、被告之间已签订书面劳动合同，劳动关系起始时间为2018年5月1日，被告不存在拖欠原告工资报酬的情形，不存在违法解除劳动关系的情形，请求依法驳回原告的诉讼请求。 山东省双城工程建设有限公司未陈述，亦未提交证据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2018年5月1日，***与济南南郊宾馆签订劳动合同，合同期限为2018年5月1日至2019年4月30日，岗位为客房服务。后，双方签订劳动合同续订书，约定双方同意续订劳动合同，期限为2019年5月1日至2022年4月30日。2019年12月1日，济南南郊宾馆向***出具《终止（解除）劳动合同通知书》，载明：兹有我单位***同志，于2018年5月1日被我单位鲁*，在本单位从事客房方面工资，月工资3700元。2019年12月1日因个人原因终止（解除）劳动合同，特此证明。 2018年2月6日，济南南郊宾馆修订《济南南郊宾馆员工手册》，并经过人力资源部、工会等审批通过，***于5月16日在承诺书上签字承诺已详细阅读并保证遵守。该员工手册规定：若连续旷工2日以上，则给予记过或记大过处分，扣1-3个月绩效奖金，情节严重者，给予留馆察看、解除劳动合同或辞退。留用察看期间，不得绩效奖金，工资待遇按照济南市最低待遇发放。 2018年5月15日，济南南郊宾馆人力资源部确定***基础工资1810元，绩效工资1000元，延时费640元。自2018年7月1日，***工资变更为岗位工资1500元，技能工资560元，绩效延时等按部室核算发放。***2018年5月绩效延时费699元，2019年6月绩效延时费2327元。 2019年8月28日，济南南郊宾馆通过手机短信向***发送限期返岗通知书，该通知书载：***，你于2019年8月22日未经宾馆批准，自行脱离工作岗位。根据宾馆《质量管理规定》，你的行为视同为旷工，严重违反了宾馆规章制度。根据宾馆相关规定，连续旷工3日或累计超过30日，宾馆有权给予留用察看，开除（辞退）处理。现通知你于2019年9月2日前返岗，逾期不到岗，宾馆将按固定处理。8月31日，***回复后天去上班。 ***因先兆流产多次请假，其中2018年6月9日休半月，6月25日休两周，7月10日休两周，8月23日休两周，9月7日休15天，9月21日休两周，10月8日休两周，10月21日休两周，11月5日休14天，11月19日休两周，12月4日休两周。2018年12月6日，***育有一女。即***自2018年6月25日至7月24日、8月23日至12月5日休病假未上班，2018年12月6日起休产假。 济南南郊宾馆提交2019年8、9、10月考勤表，欲证明***8月1日至21日休病假，22日至31日旷工及9月、10月未正常上班，即8、9、10月***均未上班。但***不予认可。 ***提交其银行账户历史交易明细表两份，证明其工资的具体发放情况。 济南南郊宾馆提交2019年2、3、4、5、9、10月工资明细表、客房部假事员工八、九、十、十一、十二月份工资说明、十月份工资说明。2019年9月5日的客房部假事员工九月份工资说明载“关于***病假21天应扣除1407元从本月工资中扣除；旷工10天应扣除950元推迟到下月工资中扣除”。2019年10月9日的客房部假事员工十月份工资说明，载“***全月未到岗，执行最低工资应发1528元。上月旷工10天应扣除950元本月扣除，上月未扣完病假工资175.67元本月扣除。本月在执行最低工资同时应再扣除以上两项。合计应在1528元工资中再扣除1125.67元。”2019年11月5日的客房部假事员工十一月份工资说明，载“***全月未到岗，执行最低工资应发1528元。上月未扣除的426.34元本月扣除。” ***提交2016年11月17日济南南郊宾馆职工食堂餐卡押金收款收据、2017年、2018年1月济南南郊宾馆住地通行证、员工证两张、2017年南郊宾馆通行证、公寓住房通知单，欲证明劳动关系起始时间。对此济南南郊宾馆不予认可，并提供食堂办卡人员电脑截图，欲证明在食堂办卡不限制员工；另提供2019年山东省两会制、验证服务采购项目单一来源采购文件网络截图打印件、中国山东政府采购网网页截图打印件，欲证明证件制作及发放系山东省公安厅警卫局，故以上证据无法证明双方存在劳动关系的时间2016年3月。 山东省双城工程建设有限公司自2018年1月至2019年12月为***缴纳养老、失业、工伤、医疗、生育保险，其中2018年1月至4月、6月系***2018年12月28日自行补缴。2019年1月16日，济南南郊宾馆预收***产假期间社保4143.35元。山东省双城工程建设有限公司系济南南郊宾馆一人股东设立的公司，且其出具说明称2018年1月至4月的社会保险是由***自行去社保机构补交，保险费用的单位承担部分以及个人承担部分均是由***自己在社保窗口刷卡缴纳。 2019年7月29日，***驾驶电动车被他人驾驶电动车撞伤。同日，***到山东中医院大学第二附属医院就诊，并于8月4日、5日、11日再次复诊。8月21日，***到济南市中医医院就诊，济南市中医医院为***出具病假证明单，载：***因患腰椎间盘突出病，建议自2019年8月22日起全日休息15天。 ***还提交光盘两张，欲证明其2019年9-11月到被告处上班事实，济南南郊宾馆不予认可。 2020年4月15日，***以济南南郊宾馆为被申请人，向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.请求依法确认申请人与被申请人自2016年3月始至2019年12月1日止存在劳动关系；2.请求依法裁决被申请人向申请人支付2019年9月份、10月份两个月的工资7400元；3.请求依法裁决被申请人向申请人支付11个月的工资差额32620元（2018年5月至2019年11月，已减除2019年9月、10月两个月的工资）；4.请求依法裁决被申请人向申请人支付违法解除劳动关系赔偿金29600元；5.请求依法裁决被申请人向申请人支付一个月的代通知金3700元。2020年6月11日，该委作出济劳人仲案〔2020〕第222号仲裁裁决书，裁决：一、确认自2018年5月1日至2019年12月1日被申请人济南南郊宾馆和申请人***存在劳动关系；二、被申请人济南南郊宾馆向申请人***支付2019年9月份病假工资958.02元、10月份工资1528元；三、被申请人济南南郊宾馆向申请人***支付违法解除劳动合同赔偿金9597.12元；四、驳回申请人***的其他仲裁请求。***不服该仲裁裁决，于法定时限内诉至本院，济南南郊宾馆未起诉。另，本院于2020年6月29日收到***诉状。 庭审中，***认可2019年2月至5月份产假期间工资已由社保支付，但社保系***自行缴纳。***与济南南郊宾馆均认可庭前仲裁裁决书裁决应支付的赔偿金9597.12元、2019年9月份病假工资958.02元、10月份工资1528元，济南南郊宾馆已向***全部付清。但济南南郊宾馆认为裁决书中所述2019年9月份病假工资应为支付8月份工资，10月份工资应为支付9月份工资。 本院认为，第三人山东省双城工程建设有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃当庭陈述、举证、质证的权利。***于2018年5月1日与济南南郊宾馆签订劳动合同，并于2019年12月1日解除劳动关系，现***以其自2016年3月在济南南郊宾馆从事服务员工作为由，要求确认其与济南南郊宾馆自2016年3月至2019年12月存在劳动关系，但其提供的证据不足以证实其主张，故对其该诉讼请求本院不予认可。 ***主张其每月应发工资应为解除劳动合同通知书载明的3700元，但济南南郊宾馆提交了2018年5月新招员工工资表、新进员工工资标准变更通知，证明***工资的具体组成，且***并未能全部正常提供劳动。故，其要求按照3700元计算其工资的主张，本院不予支持。 ***要求济南南郊宾馆支付2019年2、3、4、5、9、10月份工资22200元，但其自认2019年2、3、4、5月份工资已由社保支付，故对其要求的2019年2至5月份工资的诉讼请求本院不予支持。另，根据双方的陈述及相关证据，***自2019年7月29日起未能正常提供劳动，济南南郊宾馆按照内部规章制度关于病事假及旷工的相关规定对***进行工资发放，并提供了相应的工资说明载明“***全月未到岗，执行最低工资应发1528元”，即***2019年9月份、10月份工资均应按1528元发放，说明中“上月份未扣完工资本月扣除”不当，未扣完的工资不应自其他月份的工资中再予扣除，故扣除济南南郊宾馆庭前已经支付给***的工资数额，还应向***支付9月份工资569.98元。 关于2018年5月至2019年11月的工资差额33791.74元（扣除2019年2、3、4、5、9、10月），***未能举证证明存在该工资差额，且济南南郊宾馆举证证明自2018年6月至2019年1月***处于病假、产假期间、2019年11月未到岗，故***要求每月按照3700元支付工资差额的诉讼请求，本院不予支持。 关于赔偿金，虽济南南郊宾馆在庭审中称***违反宾馆的规章制度，但济南南郊宾馆向***出具的解除/终止劳动合同证明书中载明解除理由为“个人原因”，而***从未向济南南郊宾馆提出解除劳动合同的书面申请，且2019年12月1日***仍处于哺乳期内，故济南南郊宾馆系违法解除劳动关系，济南南郊宾馆应支付***赔偿金。因***解除劳动合同前12个月未正常提供劳动，无法认定正常提供劳动期间的平均工资，***主张以3700元计算赔偿金，依据不足。另济南南郊宾馆未提起诉讼，并已按照仲裁裁决书向***支付赔偿金9597.12元，且***未提供充分证据证实仲裁裁决的赔偿金数额不当，故本院确认该赔偿金数额为9597.12元，并已履行完毕。 对***超出部分的诉讼请求，本院不予支持。 依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十八条、第八十七条，《山东省企业工资支付规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、确认自2018年5月1日至2019年12月1日期间原告***与被告济南南郊宾馆存在劳动关系； 二、被告济南南郊宾馆于本判决生效之日起十日内支付原告***2019年9月份工资差额569.98元； 三、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取5元，由被告济南南郊宾馆负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审判员*** 二〇二〇年十一月二十七日 书记员***