埯思征、曾淑玲等民间借贷纠纷民事二审民事判决书

福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽02民终8075号 上诉人（原审被告）：***，男，1964年2月26日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 上诉人（原审被告）：曾淑玲，女，1967年3月1日出生，汉族，福建省厦门市思明区。 上诉人（原审被告）：上海中卉生态科技股份有限公司，住所地上海市杨浦区中山北二路1121号2楼201C室。 法定代表人：***。 上诉人（原审被告）：厦门中卉生态景观有限公司，住所地福建省厦门市思明区黄厝溪头下51号1楼。 法定代表人：***。 四上诉人共同委托诉讼代理人：**，上海汉盛律师事务所律师。 四上诉人共同委托诉讼代理人：***，上海汉盛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，女，1973年8月29日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：***，****联合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，****联合律师事务所律师。 上诉人上海中卉生态科技股份有限公司（下称上海中卉公司）、厦门中卉生态景观有限公司（厦门中卉公司）、***、曾淑玲因与被上诉人***民间借贷纠纷一案，不服福建省厦门市思明区人民法院（2020）闽0203民初23043号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月9日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。 上海中卉公司、厦门中卉公司、***、曾淑玲上诉称，一、请求撤销一审判决第一项，依法改判***向***偿还借款本金3123333元（即借款本金6000000元减去上诉人***已偿还金额2876667元）；二、请求撤销一审判决第二项、第三项和第四项，依法改判驳回***的诉讼请求；三、由***承担本案一审及二审的全部诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误。一、***未取得放贷资格，以营利为目的向社会不特定对象提供借款，属于从事非法金融业务活动，应当被认定为职业放贷人，且本案***的借款资金系来源于金融机构和社会不特定对象，故根据相关法律规定本案涉及的《借款合同》和《借款合同之续借协议》无效，上述合同项下的担保也相应无效。二、即使本案涉及的《借款合同》和《借款合同之续借协议》有效，上海中卉公司和厦门中卉公司向***提供的担保也无效。上海中卉公司为中国证监会监管的非上市公众公司，其股东大会决议、公司章程和对外担保管理制度等都在全国中小企业股份转让系统等指定信息披露网站进行了公告。且***作为上海中卉公司的副总经理兼财务总监，知悉上海中卉公司的各项规章制度，在明知***没有获得上海中卉公司股东大会决议同意的情况下，仍然要求上海中卉公司和厦门中卉公司为***提供担保，违反了相关法律规定，故上述借款合同及担保无效。***并非善意相对人，上海中卉公司和厦门中卉公司不存在任何过错，不应承担赔偿责任。三、一审判决认定事实不清、适用法律错误，即使《借款合同》和《借款合同之续借协议》有效，合同项下的利息标准也应根据相关规定予以调整。 ***答辩称，一审判决对借贷事实的认定清楚，适用法律正确。1.四上诉人关于***有向不特定对象借贷且是职业放贷人的上诉理由没有事实依据和法律依据。2.***的资金并非来源于金融机构，在案的证据可以清楚的证明两笔资金均非来自金融机构。3.上海中卉公司和厦门中卉公司关于其无需承担担保责任的主张既没有依据也与司法实践不符。4.***并非上海中卉公司财务总监，事实上***从未实际担任该职务，有名无实，且有无财务总监的头衔与本案无关。5.一审判决关于本案借款利率的认定正确。6.就本案诉讼而言，至今已经被拖延三年，四上诉人滥用相关诉讼权利，依法应给予相应的惩罚。7.一审查明借贷事实方面清楚，但关于利息的扣除方面部分有误，***基于诉讼成本等因素的考量没有提起上诉。 ***向一审法院起诉请求：1.判令***向***偿还借款本金6000000元及利息（以本金6000000元为基数，按月利率2%的标准，自2017年7月2日起计算至借款实际还款之日止）；2.判令曾淑玲、厦门中卉公司对***的上述债务承担连带清偿责任；3.判令上海中卉公司对***不能清偿部分承担二分之一的连带赔偿责任；4.判令***、曾淑玲、上海中卉公司、厦门中卉公司共同承担保全费5000元、保险费12722.3元及本案全部诉讼费。 一审法院认定事实：2016年11月28日，***（出借方、甲方）与***（借款方、乙方）、曾淑玲（担保方、丙方）、上海中卉公司（担保方、**）、厦门中卉公司（担保方、**）签订一份编号为ＪＫ20161101的《借款合同》，约定：乙方拟向甲方借款陆百万元整￥6000000元，前述借款的借款期限为1年，即自2016年12月2日至2017年12月1日，双方约定借款利率为月利率2%，利息按月支付，乙方应于每月4日前支付上个月利息。乙方确认，本合同项下的借款本金、利息、违约金等属于独立的、全新的债权债务，不属于甲乙双方对于旧债权债务的确认，乙方不得以本合同签订之前向甲方（含与甲方有关联的其他方）付款、收款的行为冲抵本合同的债权债务。款项支付至***账号4340********，开户行厦门建行东区支行。丙方和**对乙方的上述借款及相关债务承担不可撤销连带保证责任。保证期间为最后一笔借款期限届满之日起两年。担保范围为借款本金、利息、违约金、损害赔偿金、甲方为实现债权及抵押权所支付费用（包括但不限于诉讼费、保全费、执行费、调查取证费、公证费、律师代理费、拍卖费、评估费、公告费、专家辅助人和证人出庭费、为财产保全事宜而开具保函的费用等等），任意一方均不得主张承担按份责任，即甲方有权向担保方中的任何一方或多方主张连带保证责任。***在“借款方”处签名，曾淑玲在“担保方”处签名，上海中卉公司、厦门中卉公司在“担保方”处**。 2016年11月28日，厦门中卉公司经代表100%表决权的股东通过并作出决议：同意为***向***借款600万元人民币的全部责任与义务提供连带责任担保，并签署相应《借款合同》等文件。上海中卉公司在股东签章处**。经查，厦门中卉公司系上海中卉公司的全资子公司。***系厦门中卉公司的法定代表人、执行董事，且系上海中卉公司的法定代表人、股东、。 2016年12月2日，***向***尾号为5163银行账户转账2600000元。同日，***向***尾号为5163银行账户转账3400000元。 2017年11月9日，***（出借方、甲方）与***（借款方、乙方）、曾淑玲（担保方、丙方）、上海中卉公司（担保方、**）、厦门中卉公司（担保方、**）签订一份编号为JK20171101的《借款合同之续借协议》，约定：各方于2016年11月28日在厦门市思明区签署了编号为JK20161101的《借款合同》（借款金额600万元，月利率2%，利息月付），该合同将于2017年12月1日到期，现各方一致同意将该合同延长至2018年12月1日。 后***、曾淑玲、上海中卉公司、厦门中卉公司未偿还借款，***于2019年4月2日诉至一审法院，为此支出保全费5000元、保险费12722.30元。 另查，***与***之间还存在其他的借贷纠纷，包括2017年3月22日《借款协议》项下的1000000元、2017年4月26日《借款协议》项下的5000000元、2017年8月25日《借款协议》项下的2000000元、2017年9月27日《借款协议》项下的5300000元【生效判决（2020）闽02民终3737号】；2018年1月16日《借款协议》项下的1000000元，2018年4月10日《借款协议》项下的1000000元，2018年5月4日《借款协议》项下的3000000元、2018年6月15日《借款协议》项下的600000元【二审案号（2020）闽02民终3818号】。 2017年1月5日至2018年11月20日，***向***的银行账户转账共计人民币2876667元，具体如下： 2017年1月5日、2017年3月4日、2017年5月3日、2017年5月10日、2017年6月10日、2017年7月4日、2017年7月7日、2017年9月4日、2017年10月13日、2017年11月10日、2017年12月11日、2017年12月13日、2018年1月16日、2018年2月11日、2018年3月13日、2018年10月3日、2018年11月19日、2018年11月20日、2018年11月20日，***通过其建设银行5163的银行卡号向***的银行账户分别转账120000元、120000元、90000元、30000元、120000元、60000元、60000元、120000元、120000元、120000元、120000元、100000元、120000元、60000元、60000元、5000元、480000元、345667元、200000元。 2018年5月5日、2018年6月9日、2018年7月15日、2018年7月31日、2018年8月13日、2018年9月4日、2018年10月3日***通过其建设银行3904的银行卡号向***尾号为8492的银行账户分别转账120000元、80000元、100000元、81000元、20000元、15000元、10000元。 其中，（2020）闽02民终3737号生效判决中确认：2018年8月13日的20000元、2018年9月4日的15000元、2018年10月3日的5000元、2018年10月3日的10000元、2018年11月19日的480000元、2018年11月20日的345667元、2018年11月20日的200000元共七笔计1075667元系用于清偿2018年7月12日100万元的本金及部分利息75667元。 庭审中*****，***转账的2876667元仅有2017年12月11日前的7笔120000元的款项系用于支付本案的利息，合计支付利息840000元。 一审法院认为，合法的民间借贷关系受法律保护。《借款合同》、《借款合同之续借协议》、银行转账明细可以证明***与***借款关系成立且生效。***等人抗辩称***系职业放贷人，案涉借款合同无效，但未提供证据证明，且***在一审法院及厦门市中级人民法院辖区范围内的诉讼案件没有达到职业放贷人的标准，该抗辩一审法院不予采纳。案涉《借款合同》、《借款合同之续借协议》上确认的借款本金为6000000元，***实际于2016年12月2日向借款人***转账交付两笔款项合计6000000元，且***对借款事实及借款本金均无异议，故本案的借款本金应按照6000000元认定。关于还款数额的认定，款项出借后，***主张***仅支付利息840000元，利息支付至2017年7月1日，***、曾淑玲则抗辩实际还款金额高达2876667元。根据（2020）闽02民终3737号生效判决的认定，2876667元中的1075667元系用于清偿2018年7月12日100万元的本金及部分利息75667元。***主张除1075667元以外，2018年7月15日的10万元系用于支付其他款项的借款利息，且提供《借款还款明细确认表》予以佐证，***亦未提出异议，一审法院予以采纳。故***向***转账的2876667元中除了用于清偿（2020）闽02民终3737号案件的2018年7月12日100万元的本金及部分利息75667元、2018年7月15日的10万元用于支付其他款项的借款利息，其余部分即2876667元-1075667-100000＝1701000元系用于清偿本案案涉借款。双方当事人在本案讼争款项的《借款合同》、《借款合同之续借协议》中并未约定若所偿还的款项不足清偿全部债务，所付款项系用于支付借款本金还是利息，故应按照先息后本的原则清偿本案的利息、本金，经计算，截至2018年7月31日，尚欠本金6000000元、利息723000元，（具体详见附件一《利息计算明细》），故对***要求***偿还借款本金6000000元的诉求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。因本案系发回重审案件，***已于2019年4月2日提起诉讼要求***还本付息，故本案利息应适用起诉当时的司法解释进行计算。故对***要求***以6000000元本金为基数，自2017年7月2日起按月利率2%的标准支付至实际付款之日的利息的诉求，一审法院认为截至2018年7月31日尚欠利息723000元，此后利息应以6000000元本金为基数，按月利率2%的标准自2018年8月1日起计算至实际还款之日止，故对***利息方面的诉求，一审法院予以部分支持，超过部分，不予支持。此外，***还应依约承担***为向其主张权利而支出的保全费5000元、保全保险费12722.30元，曾淑玲自愿为上述债务承担连带担保责任，应承担连带清偿责任，并有权在承担保证责任后，向***追偿。关于厦门中卉公司还款责任的认定。本案中，***系厦门中卉公司的法定代表人、执行董事，厦门中卉公司在《借款合同》、《借款合同之续借协议》上**，为***的上述债务承担连带担保。***提供《厦门中卉生态景观有限公司股东决议》证明其在订立担保合同时对厦门中卉公司的股东决议进行了审查，已尽到必要的注意义务，且厦门中卉公司作为上海中卉公司的全资子公司，上海中卉公司在该份《厦门中卉生态景观有限公司股东决议》股东签章处**，可知厦门中卉公司为***的上述债务提供担保系经过股东会决议通过的，该担保合法有效。故对***要求厦门中卉公司对***的上述债务承担连带清偿责任的诉求，一审法院予以支持。关于上海中卉公司还款责任的认定。本案中，***系上海中卉公司的法定代表人、股东、，根据《中华人民共和国公司法》第十六条第二款的规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。上海中卉公司虽在《借款合同》、《借款合同之续借协议》上**，为***的上述债务承担连带担保，但未经公司股东会或股东大会等公司机关的决议作为授权基础，故上海中卉公司的担保无效。***对上海中卉公司对外提供关联担保是否经过公司机关决议，未尽到必要的注意义务，存在过错，上海中卉公司未经股东会或股东大会决议通过即对外提供担保，亦存在过错，故对***要求上海中卉公司对***不能清偿部分承担二分之一连带赔偿责任的诉求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国公司法》第十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、第九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年6月23日最高人民法院审判委员会通过）第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告***应于判决生效之日起十日内向原告***偿还借款本金6000000元并支付利息（截至2018年7月31日尚欠利息723000元，此后利息以6000000元本金为基数，按照月利率2%的标准自2018年8月1日起计算至实际还款之日止）；二、被告***应于判决生效之日起十日内向原告***支付保全费5000元、保全保险费12722.30元；三、被告曾淑玲、厦门中卉生态景观有限公司对被告***的上述（一）、（二）项债务向原告***承担连带清偿责任，并有权在承担保证责任后，向被告***追偿；四、被告上海中卉生态科技股份有限公司对被告***的上述（一）、（二）项债务不能清偿部分承担二分之一连带赔偿责任，并有权在承担责任后，向被告***追偿；五、驳回原告***的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实，除四上诉人前述上诉意见中提出的异议外，其余事实没有争议。一审查明的其他事实当事人未有异议，本院予以确认。 本院认为，围绕上诉请求，本案二审争议的焦点是：一、讼争借款合同是否无效。二、讼争借款已经偿还的金额及尚欠金额。三、上海中卉公司、厦门中卉公司对讼争债务是否应承担连带清偿责任及责任份额。具体分析如下： 一、关于讼争借款合同是否无效。讼争借款发生于2016年12月2日，没有充分证据表明在借款当时***系以民间借贷为业的职业放贷人。另外，各上诉人主张2016年12月2日支付的3400000元借款来源于银行贷款，经本院核查，前述款项在转账凭证中来源于案外人***账户，难以认定系银行转贷。综上，各上诉人主张讼争借款合同无效缺乏充分依据，本院不予采纳。 二、关于讼争借款已经偿还的金额及尚欠金额。各上诉人主张实际还款金额高达2876667元，但根据（2020）闽02民终3737号生效判决的认定，2876667元中的1075667元系用于清偿2018年7月12日100万元借款的本金及部分利息75667元。***主张除1075667元以外，2018年7月15日的10万元系用于支付其他款项的借款利息，且提供《借款还款明细确认表》予以佐证，***亦未提出异议。故一审判决关于***向***转账的2876667元中除了用于清偿（2020）闽02民终3737号案件的2018年7月12日100万元借款的本金及部分利息75667元、2018年7月15日的10万元用于支付其他款项的借款利息，其余部分即2876667元-1075667-100000=1701000元系用于清偿本案借款的认定并无不当。因本案系发回重审案件，***已于2019年4月2日提起诉讼要求***还本付息，故一审判决认定本案利息应适用起诉当时的司法解释进行计算正确，***要求***以6000000元本金为基数，自2017年7月2日起按月利率2%的标准支付至实际付款之日的利息的诉求，符合当时司法解释的规定，本院予以认可。对前述已经偿还金额，当事人未约定清偿顺序，一审判决按照先息后本的原则以前述本金、利率及还款情况为基础进行据实计算（具体详见一审判决附件一《利息计算明细》），其关于截至2018年7月31日，尚欠本金6000000元、利息723000元的计算结果及此后利息应以6000000元本金为基数，按月利率2%的标准自2018年8月1日起计算至实际还款之日止的认定本院予以确认。 三、关于上海中卉公司、厦门中卉公司对讼争债务是否应承担连带清偿责任及责任份额。厦门中卉公司在《借款合同》、《借款合同之续借协议》上**，为***的上述债务承担连带担保。***提供《厦门中卉生态景观有限公司股东决议》证明该担保经过厦门中卉公司的股东会决议，且上海中卉公司在该份《厦门中卉生态景观有限公司股东决议》股东签章处**，表明***在订立担保合同时对厦门中卉公司的股东决议进行了审查，已尽到必要的注意义务，一审判决认定该担保合法有效并无不当，其对***要求厦门中卉公司对***的上述债务承担连带清偿责任的诉求予以支持的判决本院予以维持。上海中卉公司虽在《借款合同》、《借款合同之续借协议》上**，为***的上述债务承担连带担保，但***系上海中卉公司的法定代表人、股东、，该担保未经公司股东会或股东大会等公司机关的决议同意，故上海中卉公司的担保无效。上海中卉公司对此担保无效存在过错，但***对此未尽到必要的注意义务亦存在过错，故上海中卉公司只能对***不能清偿部分承担二分之一连带赔偿责任。对此，一审判决认定正确，本院予以维持。 综上所述，上海中卉公司、厦门中卉公司、***、曾淑玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币70855元，由上海中卉公司、厦门中卉公司、***、曾淑玲共同负担。 本判决为终审判决。 审　判　长　（孙　仲） 审　判　员　（***） 审　判　员　（***） 二〇二一年十二月二十七日 法官　助理　代（**） 代书记员（　钟　玲　） 附：本案适用的法律规定 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。