绍兴大成基础建设有限公司、浙江宝业建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

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浙江省安吉县人民法院

民事判决书

（2020）浙0523民初4218号

原告：绍兴大成基础建设有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区福全街道容山村村委综合楼，统一社会信用代码91330621721077198T。

法定代表人：方建根。

委托诉讼代理人：章明清，浙江近山律师事务所律师。

委托诉讼代理人：缪祖伟，浙江近山律师事务所律师。

被告：浙江宝业建设集团有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区杨汛桥镇杨汛路**，统一社会信用代码913306217266242933。

法定代表人：金吉祥。

委托诉讼代理人：王伟，浙江京衡律师事务所律师。

原告绍兴大成基础建设有限公司（以下简称“大成公司”）与被告浙江宝业建设集团有限公司（以下简称“宝业公司”）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年11月10日立案受理，先适用简易程序，因案情复杂且双方争议较大，于2020年3月17日转普通程序审理。本案于2020年12月25日、2021年4月12日、2021年12月24日三次公开开庭审理，大成公司委托诉讼代理人章明清、缪祖伟及宝业公司委托诉讼代理人王伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

大成公司提出诉讼请求：1．判令被告支付工程款18765066.1元；2．判令被告支付资金损失4255768.82元。案件审理过程中，大成公司2020年12月23日、25日两次增加诉讼请求：1．判令被告支付律师费220000元；2．判令被告支付塔吊桩300000元；3．判令被告支付非预应力抗拔锚杆926378元。后又于2021年3月11日提交《诉讼请求变更申请书》，请求将诉状中要求支付工程款18765066.1元变更为15554970.8元，资金损失4255768.82元变更为3425816.82元。事实与理由：因建设工程需要，原、被告在2019年间，经协商签订《桩基工程承包合同》（以下简称“桩基合同”），被告将位于安吉县天荒坪中路与胜利路口的尊园房地产开发项目中的桩基工程发包给原告。工程内容为基桩围护旋挖桩、立柱桩、结构桩、工程桩、抗浮锚杆、深井降水等。上述工程造价（暂估价）为3000万元，最终以工程实际工作量增减再作调整，结算时采用《浙江省建筑工程预算定额》（2010版）结合安吉地区信息价税前下浮13％进行结算，该工程约定工期为40天，工程质量约定为合格。合同约定的付款方式为2019年1月28日前支付围护桩完成部分总价值的50％；所有桩基工程完工支付至已完成工程量的50％；至正负0.000结构完成时支付总产值的70％，待取得销售预售证或全部主体结构完成三分之一，支付到总产值的90％；主体结顶一周内付清余款。案涉工程2019年1月5日开工，2019年3月23日完工，达正负0.000时间为2019年5月31日，主体结顶完成时间为2019年11月30日，被告开始预售的时间为2019年9月27日。案涉工程总计工程款29852972.3元，被告实际支付11087906.2元，尚欠18765066.1元。原告从2019年竣工后，多次向被告催要，被告一直未付。故原告提起诉讼。

宝业公司辩称：1．桩基合同第7.3条工程款付款方式，在正式签订合同之前双方磋商时是按照被告与发包方安吉博大置业有限公司（以下简称“博大置业”）签订的《尊园房地产开发项目建安总包工程施工合同》（以下简称“大合同”或“总包合同”）专用条款第26.2条进行的，但是在实际签订合同时，原告擅自更改了第7.3条的支付方式，被告基于对原告的信任，在未全面逐条核对合同条款的情况下，对合同进行了盖章。因此，合同第7.3条的付款方式并非被告真实意思表示；且该合同只有被告盖章而没有总包项目经理的签字，不符合签订合同的习惯。2．根据建筑法第二十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质的分包单位，但是除总包合同约定的以外，必须经建设单位认可，未经发包方认可的属于效力待定。被告与博大置业的总包合同专用条款第38条并没有约定桩基工程可以对外分包。3．按照桩基合同第7.1条规定，本工程采用浙江省建筑工程预算定额2010年版结合安吉地区信息价税前下浮13％进行结算，所有结算根据甲方与开发商签订的大合同内容结算口径进行结算（增值税由乙方承担），大合同第33.1条对于工程款的结算有相应的约定。根据大合同约定，原告应当在竣工验收合格后15个日历天内向被告提交竣工结算报告以及完整有效的结算资料，并由被告进行审核。而原告在工程完工后并没有向被告提交，因此原告要求被告付款的条件未成就。4．案涉整个房地产开发项目刚竣工，被告已经向发包人提交了竣工验收报告，在竣工验收完毕之后，向发包人提交竣工结算报告。目前审计单位浙江恒盛工程咨询有限公司初步结论为，案涉桩基工程是17133234元，扣除宝业公司为原告垫付的水泥货款含税是5436405元以及水电费、泥浆的签约费合计1779819.58元，剩余工程款9922099.42元。按照合同约定下浮13％计算工程款是8632226.5元，减去宝业公司直接支付给原告的687万，尚欠1762226.5元。综上，案涉桩基合同属于无效合同，其第7.3条约定的支付方式也归于无效；原告未及时提交竣工结算报告以及结算资料，付款条件不成就；根据审计单位初审，被告欠付工程款仅为1762226.5元，原告主张工程款18765066.1元、资金损失4255768.82元，以及增加的诉请律师费22万元、塔吊费30万元以及其他费用92万余元不能成立，请求予以驳回。

大成公司向本院提交如下证据：

证据1．桩基合同，以证明原、被告存在工程合同关系，双方明确总造价和结算下浮13％，以及如何支付工程款、工程质量问题、工程期限等。

证据2．手机截图（2019年1月5日），以证明原告按合同约定时间进场施工。

证据3．手机截图（房产预售），以证明工程关联房产预售时间，关系到应付款。

证据4．银行支付业务收款回单，以证明被告已付工程款500万元。

证据5．律师函两份、回函两份，以证明原告两次向被告催收工程款，被告知悉且拒绝。

证据6．《单位（专业）工程投标报价计算表》等表格，以证明工程款报价计算，系原告根据工作量及合同约定的计算方式经自行核算制作。原来的工程量经计算是24228685元；然后联系单增加的是6464698元，下浮13％是5624287.26元；两项相加是29852972.26元。

证据7．委托代理合同、代理费发票，以证明原告支出代理费22万元。

证据8．录音光盘及通话内容摘录，以证明原告主张的资金损失系根据宝业公司内部的拆借利息计算。

宝业公司质证：

对桩基合同形式真实性没有异议，但第7.3条付款方式本来是应该参照大合同付款时间来定，在正式签订合同时原告经办人将该条款进行修改，被告基于对原告经办人的信任盖了章，这也是双方后面发生争议的主要焦点；分包合同没有经过建设方的认可，属于效力待定合同。

对手机截图证明进场时间、房产预售时间没有异议。

对支付业务收款回单证据三性没有异议，但被告实际支付原告工程款是687万元。

对律师函（2020.3.18）真实性没有异议，但该律师函表述“但贵公司未信守合同约定，至今发律师函的3月18日止，只支付工程款907万元。尚未到应付工程款的二分之一”，而原告起诉的工程款是29852972元，按原告所称支付907万元应该不到三分之一，原告陈述相差很大，故原告起诉的工程款存在虚高，不符合实际情况。

对回函（2020.3.25）真实性没有异议，首先证明桩基合同内容上存在修改，第7.3条约定的付款方式并不是双方真实意思表示；也证明宝业公司付款符合进度，不存在拖欠工程款的事实。

对律师函（2020.3.30）真实性没有异议，当中原告也认可案涉工程存在工程借款、水电费及桩基工程混凝土款由被告垫付的情况。

对回函（2020.4.13）真实性无异议，证明宝业公司不存在违约付款的行为。

对《单位（专业）工程投标报价计算表》等表格不予认可，系原告单方制作，没有经被告确认。

对委托代理合同及发票真实性没有异议，但双方合同中没有约定实现债权费用由被告承担，所以原告主张要求被告承担律师费没有法律依据。且原告是按照诉请金额计算律师费，而被告欠付金额有待法院查明，所以原告也不能要求被告承担据其诉请金额计算的律师费。

对录音要进行核实。即使录音真实，也只是代表肖立刚与戚伟之间的利息约定，不能约束宝业公司，项目经理无权对公司设定义务。

宝业公司提交如下证据：

证据9．总包合同及图纸，以证明宝业公司与博大置业的结算口径以及总包项下分包的约定。

证据10．商品混凝土对账单，以证明被告为原告垫付的商品砼货款（不含税）504万余元。

证据11．垫付工资、进账单，以证明被告为原告垫付工资款190万元，以及支付部分工程款500万元。

证据12．审计初审稿，以证明案涉桩基工程初审造价为17132324元。

证据13．律师函（2020.12.2），以证明被告向原告发函告知实际应付款非原告主张及被告垫付款情况。

大成公司质证：

关于总包合同，桩基合同2.2条关于所有结算根据甲方与开发商签订的大合同口径进行结算，是指口径而不是内容，总包合同原告没有参与，没有行使过自己的权利，所以也没法承担义务，7.1条和7.3条也是说口径；被告垫付混凝土款应为4217906.295元，还有824039.535元是被告自己所用，因为混凝土中两个压顶梁、地、地坪都与原告无任何关联票存根不是原件，一个100万，一个90万，实际上只有187万；对审计初审稿不予质证，本身没有定稿还在制作过程中，又系复印件形式上也不具备；律师函（2020.12.2）原告公司已经收到，上面有关金额与被告其他表述不一致。

双方争议焦点在于案涉桩基工程工程造价。

就桩基合同第2.2条与第7.1条对工程结算所作约定“本工程采用《浙江省建筑工程预算定额》（2010版）结合安吉地区信息价税前下浮13％进行结算。所有结算根据甲方与开发商签订的大合同内容结算口径进行结算。（增值税税率由乙方承担）”，双方理解上产生分歧。大成公司主张桩基合同约定明确，即按《浙江省建筑工程预算定额》（2010版）结合安吉地区信息价税前下浮13％进行结算。宝业公司则主张该条款应为根据甲方与开发商签订的大合同内容结算口径进行结算。

为厘清争议，经当事人申请，本院委托湖州江南工程管理有限公司就案涉桩基合同范围内的工程量及工程款进行鉴定。鉴定机构经审核有关资料、勘察现场、听取双方意见后，作出《工程造价鉴定意见书》，根据当事人不同主张，形成两套工程造价参考：1．按《浙江省建筑工程预算定额》（2010版）结合安吉地区信息价税前下浮13％，鉴定造价为16993851元，其中水费84729元，电费273204元，混凝土费4423809元，清淤费0元，安全文明施工费667689元，规费485632元；危险作业意外伤害保险费34844元。2．根据被告与开发商签订的大合同内容结算口径，鉴定造价为16432781元，其中水费96240元，电费230469元，混凝土费4893072元，清淤费0元，安全文明施工费625362元，规费454847元；危险作业意外伤害保险费32636元。

双方当事人就鉴定意见分别发表异议。本院认为：一、桩基合同中虽有“所有结算根据甲方与开发商签订的大合同内容结算口径进行结算”的记载，但既未列明大合同约定内容，又未将相关内容附件，属于约定不明；反之，“本工程采用《浙江省建筑工程预算定额》（2010版）结合安吉地区信息价税前下浮13％进行结算”则约定明确。二、宝业公司称其给大成公司的《回函》内容与其主张相符，但该函系其所作，大成公司未认可争议所涉内容，故并不具备证明力。三、桩基工程分包属专业分包范畴，大成公司属具备专业承包资质的施工企业，且工程施工已经完成，宝业公司及建设单位均已接受施工成果，现宝业公司主张桩基合同未经建设单位认可、属效力待定合同，本院不予采纳。四、宝业公司认为比对《工程造价鉴定意见书》各分项计价，第1套价格大部分要明显高于第2套价格，按照正常施工工程惯例以及对商业利益的基本追求，宝业公司作为总包单位不可能分包桩基工程项目时拿不到管理费还要倒贴费用。暂不论总包合同与桩基合同分属独立之合同，相互之间并无直接约束力，即使比对两套工程造价，总额也仅相差561070元，占工程价款总额的比例尚不到4％，且宝业公司亦未提供其与建设单位的有效结算供比对进而证实第1套造价明显不合理，故本院对其该项辩称不予采纳。至于双方对《工程造价鉴定意见书》的其他异议，鉴定机构进一步明确如下：一、机械费，因缺少机械进场证明材料，按投标文件的数量计入。二、关于工程量，鉴定依据是由第三方监理单位签字认可的打桩记录，并非原告口述的管桩施工长度，原告方亦未提供口述桩长的证据材料。三、关于综合单价差，鉴定报告采用的价格有两个，一个是按2010版浙江省定额和安吉县价格信息（2019年1月至2019年3月平均价）组价，一个是被告与建设单位的合同价。四、工程桩量差，设计总桩数261根，其中252根设计桩长11米，9根设计桩长20米，总设计长度2952米；鉴定报告总桩数为262根，实际计算总桩长3251.99米，与设计基本相符。原告提出有2411.3米的量差，平均到每根桩约9.2米，与设计差距较大。五、围护桩、工程桩成孔时的场内渣土清理、堆放已含在定额价格内，不另行计算。六、施工塔吊桩，因无施工记录，按塔吊基础施工方案计算。综上，本院对大成公司结算方式之主张予以采纳，对宝业公司结算方式之主张不予采纳，并以《工程造价鉴定意见书》第1套鉴定价格作为裁判参考依据。

经审理，结合当事人举证、质证及陈述，本院认定如下事实：

2018年12月，博大置业、宝业公司签订总包合同，约定由宝业公司承建尊园房地产开发项目的土建、安装工程，合同价款采用固定单价方式确定。

2019年，宝业公司、大成公司签订桩基合同，约定：宝业公司将尊园房地产开发项目桩基工程发包给大成公司，工程内容为基桩围护旋挖桩、立柱桩、格构桩、工程桩、抗浮锚杆、深井降水等。工程总造价（暂估价）3000万元，最终价款以工程实际工作量增减再作调整；采用《浙江省建筑工程预算定额》（2010版）结合安吉地区信息价税前下浮13％进行结算，增值税税率由大成公司承担。施工总工期为40日历天，工期自2019年1月5日开始至2019年3月15日（春节节假日除外），具体开工时间以甲方签发的开工令为准（以工程试桩打出为准）。工程量的变更以施工图纸设计变更及宝业公司要求变动工程量通知为依据，并经宝业公司核准。付款方式为2019年1月28日前支付围护桩完成部分总产值的50％；所有桩基工程完工支付至已完工程量的50％；到正负0.000支付总产值的70％；待取得销售预售证或全部主体结构完成三分之一支付到总产值的90％；主体结顶一周内付清余款。

2019年1月5日，案涉桩基工程开工。2019年3月23日，工程桩围护桩完工。抗浮锚杆桩于2019年5月5日开始，于2019年5月12日结束。2019年5月31日，达正负0.000节点。2019年9月27日，尊园项目楼盘开始预售。2019年11月30日，主体结构完成。

经鉴定，案涉桩基工程按《浙江省建筑工程预算定额》（2010版）结合安吉地区信息价税前下浮13％，总造价为16993851元，其中水费84729元，电费273204元，混凝土费4423809元，清淤费0元，安全文明施工费667689元，规费485632元；危险作业意外伤害保险费34844元。

2019年2月1日，宝业公司转账支付大成公司200万元。2019年3月14日，宝业公司以向刘伟男代发工资款方式支付大成公司90万元。2019年5月20日，宝业公司转账支付大成公司300万元。2019年5月21日，宝业公司以向林利军代发工资款方式支付大成公司100万元。以上款项合计690万元，因另有3万元扣减项，双方一致确认按687万元结算。另，案涉桩基工程水费、电费及混凝土货款均为宝业公司支付。

关于工程进度款及宝业公司逾期付款责任。因桩基合同暂定价3000万元与认定造价差距巨大，约定的付款方式参照值亦为总产值或已完工程量，故本院以认定造价为核算依据。水费、电费虽属施工期间持续发生，但节点费用已无法查实，鉴于抗浮锚杆桩施工周期仅8天，造价占比不到4％，故核算节点付款时对水费、电费不再过于细化，统一纳入2019年3月23日的付款进度中。宝业公司主张安全文明施工费、规费、危险作业意外伤害保险费、税费等应从工程造价中扣除，无事实及法律依据，本院不予采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。大成公司主张按项目经理向宝业公司借款的利率标准计算资金损失，因桩基合同对此无约定，故本院不予采纳；其利息损失2019年8月19日之前应按同期中国人民银行公布的短期贷款年利率4.35％计付，自2019年8月20日起应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。具体如下：

一、2019年1月28日前支付围护桩完成部分总产值的50％。大成公司未就该期进度款主张逾期付款损失，项下围护桩完成部分总产值亦不明确，本院不作评判。

二、所有桩基工程完工支付至已完工程量的50％。合同约定工期自2019年1月5日开始至2019年3月15日，工程桩围护桩于2019年3月23日完工，抗浮锚杆桩至2019年5月5日再行施工，此项“所有桩基工程完工”应指代工程桩围护桩完工。此时已完成工程量对应造价为16993851（总造价）-624534（非预应力抗拔锚杆）=16369317元，宝业公司应付至50％即8184658.5元。宝业公司已付款包括2019年2月1日转账大成公司200万元、2019年3月14日代发工资款90万元、水费84729元、电费273204元、混凝土货款4423809元，合计7681742元，欠付工程款502916.5元。

三、到正负0.000支付总产值的70％。2019年5月31日，达正负0.000节点，宝业公司应付至总造价的70％即11895695.7元，需再付进度款3711037.2元；前一期欠付款截至当日产生逾期利息502916.5×4.35％×（69÷365）=4135.63元。宝业公司2019年5月20日转账大成公司300万元、2019年5月21日代发工资款100万元，扣减3万元后按397万元核算，先行支付前期工程款及逾期利息再支付本期进度款，欠付工程款248089.33元。

四、取得销售预售证或全部主体结构完成三分之一支付到总产值的90％。2019年9月27日，尊园项目楼盘开始预售，宝业公司应付至总造价的90％即15294465.9元，需再付进度款3398770.2元；前一期欠付款截至2019年8月19日产生逾期利息248089.33×4.35％×（80÷365）=2365.34元，2019年8月20日至9月19日产生逾期利息248089.33×4.25％×（31÷365）=895.5元，2019年9月20日至9月27日产生逾期利息248089.33×4.2％×（8÷365）=228.38元。至此，宝业公司共计欠付工程款3646859.53元、逾期利息3489.22元。

五、主体结顶一周内付清余款。2019年11月30日，主体结构完成，宝业公司应于2019年12月7日前付清末期进度款1699385.1元；此前欠付工程款2019年9月28日至10月20日产生逾期利息3646859.53×4.2％×（23÷365）=9651.69元，2019年10月21日至11月19日产生逾期利息3646859.53×4.2％×（30÷365）=12589.16元，2019年11月20日至12月7日产生逾期利息3646859.53×4.15％×（18÷365）=7463.57元。至此，宝业公司共计欠付工程款5346244.63元、逾期利息33193.64元。2019年12月8日起的逾期利息，以5346244.63元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付至款清之日止，利随本清。

关于大成公司主张的律师费。《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第22条全文为，“加大对虚假诉讼、恶意诉讼等非诚信诉讼行为的打击力度，充分发挥诉讼费用、律师费用调节当事人诉讼行为的杠杆作用，促使当事人选择适当方式解决纠纷。当事人存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为，造成诉讼对方或第三人直接损失的，人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持。”本案双方当事人对工程造价存在争议，是导致纠纷发生的主要原因。大成公司主张的工程造价无论是之初的29852972.3元还是变更后的26642877元，与本案认定造价16993851元均存在巨大差距，而宝业公司主张的工程造价与本案认定造价则较为接近；目前亦未见宝业公司存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为，大成公司要求宝业公司承担律师费22万元，本院不予支持。

关于鉴定费用负担。宝业公司申请按其主张的结算口径增加鉴定内容，因该项鉴定造价未获采信，故对应鉴定费12万元由宝业公司负担。大成公司申请鉴定所主张的结算方式获采信，但鉴定造价16993851元与其最终主张的造价26642877元差距巨大，比值近64％，本院参考该比例确定大成公司、宝业公司分别负担对应鉴定费21万元中的134400元、75600元。

综上，本院对大成公司诉请之合理部分予以支持，超出部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、浙江宝业建设集团有限公司给付绍兴大成基础建设有限公司工程款5346244.63元及逾期利息（截至2019年12月7日为33193.64元，自2019年12月8日起以5346244.63元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率〈LPR〉计付至款清之日止，利随本清），限于本判决生效之日起十日内履行。

二、驳回绍兴大成基础建设有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费135685元，财产保全费5000元，合计140685元，由绍兴大成基础建设有限公司负担103260元（已预交），浙江宝业建设集团有限公司负担37425元；鉴定费330000元，由绍兴大成基础建设有限公司负担134400元，浙江宝业建设集团有限公司负担195600元。限于本判决生效之日起十日内缴纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。

审判长彭瑞森

审判员蒋彬炜

人民陪审员张子翔

二○二一年十二月二十九日

法官助理王鑫涛

书记员王宽