某某装饰装修工程有限公司、某某等装饰装修合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽01民终10992号

上诉人（原审原告）：****装饰装修工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市大东区东北大马路392-2号(1-14-10)。

法定代表人：邓杨生，该公司经理。

委托诉讼代理人：林静，女，1974年2月11日出生，满族，系该公司股东，住沈阳市东陵区。

委托诉讼代理人：胡光磊，辽宁同方律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1979年12月8日出生，汉族，住沈阳市于洪区。

委托诉讼代理人：季昂，辽宁瀛沈律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：沈阳盛和山餐饮管理有限公司，住所地辽宁省沈阳市和平区博览路2甲1号L4层4017-4019号商铺。

法定代表人：***，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：季昂，辽宁瀛沈律师事务所律师。

上诉人****装饰装修工程有限公司（以下简称名冉公司）与被上诉人***、沈阳盛和山餐饮管理有限公司（以下简称盛和山公司）因装饰装修合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市和平区人民法院（2021）辽0102民初19154号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

名冉公司上诉请求:要求发回重审或者改判。事实及理由：一、原审遗漏基本事实未认定。原审仅认定：“2020年11月3日，设计师齐明在施工群中发送一版图纸；2020年11月20日，***在施工群中发送一版图纸(2020年11月18日图纸)，实际按2020年11月18日图纸施工”。如此认定单看每句话都没问题，但不完整，遗漏了关键性基本事实。在案涉施工合同签订前即2020年11月13日前，被上诉人于2020年11月3日、2020年11月10日向上诉人发送过图纸，被上诉人是根据上诉人发送的图纸进行的报价，并将依据图纸做出的具体报价以明细表的形式后附于合同。从合同附表可以看出，双方是按照合同签订前被上诉人向上诉人发送的图纸确定的合同总价，双方的定价依据及合同约定的“图纸包干”所指的图纸均是被上诉人在合同签订前向上诉人发送的图纸。工程是否发生变更、增项应以合同签订前的图纸作为认定依据。如后续施工与这版图纸不同，均应认定为变更、增项。原审认定“实际按2020年11月18日图纸施工”正确，在合同签订后，被上诉人对工程进行了变更，形成了2020年11月18日的图纸，上诉人按照被上诉人要求进行了变更施工。原审认可此事实即意味着原审认可上诉人已按照被上诉人指示进行了变更施工。但原审未对合同签订前的图纸予以认定，未对前后两版图纸之间的变更、增项部分予以认定，导致案件基本事实遗漏。二、原审认定“实际施工图纸内包含的施工项目均应计算在双方约定的工程款内”错误。《故里和山火锅店面装修工程施工合同》虽约定“图纸包干”，但应是指合同签订前的图纸，双方是以合同签订前的图纸为准订立的合同。原审应以合同签订前图纸为依据，判断是否存在工程变更及增项。根据上诉人提交的证据，原审认定墙体砌筑圈梁部分属于增项，假山造型存在变更、调料台项目存在变更、玻璃钢造型、假山造型、石膏板隔断弧形造型墙灰墙高墙部分灰泥面墙、厨房地砖用料尺寸变更、矮墙变高墙灰泥存在增项等，这些认定均正确。应在此基础上，将这些项目对应增加的工程款判令支持给付。原审认定“假山造型、门面灯箱、原棚喷涂、安灯桥架、展示架、石膏板隔断弧形造型墙、灰泥高墙、调料台造型、灯具均包含在施工图纸范围内，不应另行计算”错误。

***辩称，同意原审判决。

盛和山公司辩称，同意原审判决。

名冉公司向一审法院起诉请求：1.请求***、盛和山公司支付装饰装修工程款人民币170935元，并自起诉日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至实际给付之日；2.请求判令***、盛和山公司承担因本案发生的全部诉讼费用。

一审审理查明：2020年11月13日，名冉公司作为乙方、承包方与作为甲方、发包方的故里和山火锅餐饮有限公司签订《故里和山火锅店面装修工程施工合同》，***作为故里和山火锅餐饮有限公司代表人在合同上签名。合同约定：第一条工程概况：工程地点为沈阳市；装饰施工内容及做法见施工图纸；工程承包方式为图纸包干；面积为240㎡；总价款为460000元，双方认可，图纸包干方式承包；工期自2020年11月15日开工，工程总天数40天；本工程内容划分：1、甲方负责材料有：灯具、消防、空调、桌椅、厨具、电器等材料均由甲方提供，甲供材料以外的所有施工项目及材料由乙方承担，技术要求及材料要求根据施工蓝图要求施工；2、甲供材料，甲方负责卸料，上楼，安装施工；(甲方提供的灯具由乙方负责安装)堆放在项目指定地方；3、乙方需要配合甲方项目部管理人员；4、现场所有成品保护由乙方承担。本工程用的设备均由乙方自行承担。本工程吃住由乙方自行解决。付款方式：1、合同签订，甲方支付乙方总工程款的50%，即人民币230000元；2、木工框架完工，甲方支付乙方总工程款的30%，即人民币138000元；3、灯具安装完工，甲方支付乙方总工程款的15%，即人民币69000元；4、本工程施工完毕，质保金为工程款的5%，即人民币23000元，质保金在施工完成日起，三个月后，甲方支付给乙方。现场零工及工程增量的计算方式：1、本工程施工中产生的图纸及清单以外施工项，以零工方式计算。人工费：技工：450/天，力工300/天(以8小时工作时间，白天3.5小时/半天，夜间3小时/半天)；2、施工过程中产生图纸以外的工程量，乙方做书面或电子内容待甲方签字确认付款后，乙方施工。工程验收和保修：1、甲方对本工程采用实时验收，未达到要求部分，乙方随时进行整改。2、工程竣工前，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知后组织验收，在工程款结清后，办理移交手续。未办理工程移交手续前，甲方不得擅自使用。3、本工程自验收合格双方签字之日起保修期为一年。违约责任：1、合同双方当事人任一方因未履行合同的约定或违反国家法律、法规及有关政策规定，受到罚款或给对方造成经济损失均由责任方承担责任，并赔偿给对方造成的经济损失；2、乙方不能按期竣工，所有延期损失由乙方负全责；3、由于政策性调整、不可抗力的因素，导致工程停建或缓建，直至解除合同，乙方应采取积极有效的措施，使损失将至最低点；4、由于乙方原因，工程质量达不到双方约定的质量标准，乙方负责修理工期不予顺延；由于气候等不可抗力的因素而影响工期，工期可顺延；5、由于乙方原因，工期延误，每延误一天向甲方支付违约金工程造价的0.1%/天；最高违约金为工程总造价的0.2%/天。合同还对双方的责任、争议的解决方式等进行了约定。另合同所附装饰工程施工明细表（预）算书中载明，工程装修总造价为532772.1元，名冉公司陈述给予盛和山公司一定优惠，故合同价款为460000元。2020年11月3日，设计师齐明在施工群中发送一版图纸；2020年11月20日，***在施工群中发送一版图纸（2020年11月18日图纸），实际按2020年11月18日图纸施工。

合同签订后，名冉公司陈述于2020年11月14日正式进场施工。案涉工程于2020年12月25日完工，火锅店于2020年12月30日开业。盛和山公司已按合同约定节点支付工程款，但质保金23000元尚未支付。名冉公司认为在施工过程中存在工程量变更，增加工程款147935元，要求盛和山公司支付。

一审法院在审理过程中，名冉公司申请对施工变更及增项部分进行造价鉴定。一审法院经摇号委托城略工程管理有限责任公司鉴定，鉴定结果为：鉴定造价总额为187026.27元，其中鉴定机构出具鉴定意见金额30720.47元，争议金额156305.8元。无鉴定意见部分情况说明：1、假山造型、调料台造型、假山最终造型及灰泥面漆根据名冉公司所提供的资料及现场勘查无法确定此部分工程量单价，因此此部分列入无法鉴定部分；2、门面灯箱根据名冉公司所提供的资料及现场勘查无法确定此部分单价，因此此部分列入无法鉴定部分；3、安灯桥架、灯具、空调电缆布线根据名冉公司提供的资料及现场勘查无法确定此部分工程量，因此此部分列入无法鉴定部分。争议部分情况说明：1、我方依据名冉公司提供的鉴定资料及现场勘查内容，仅能对部分名冉公司提出的变更增项内容给出鉴定意见，但是名冉公司认为我鉴定方法不合理，不适用于该项工程，我鉴定机构给予鉴定意见的内容，可以供主审法官参考使用。2、根据对工程造价鉴定意见书征求意见函的回复，无法确定名冉公司提供的工程变更单是否为增项，且名冉公司提出的单价无充足依据确定，盛和山公司提出鉴定项目不属于变更项，双方意见存在严重分歧，故此部分列为争议内容，由主审法官根据各方证据进行裁定。鉴定机构提供的司法鉴定汇总表载明：鉴定部分：原棚喷涂3295.72元、墙体砌筑圈梁立柱4143.78元、展示架824.77元、石膏板隔断弧形造型墙3410.65元、灰泥高墙部分3798.67元、玻璃钢造型5000元、厨房地砖材料差价3184.1元、厨房水龙头203.56元、入户电缆及入户线缆施工3429.61元、入户电缆加装及入户电缆加装施工3429.61元。无法鉴定部分：假山造型、调料台造型、假山最终造型、门面灯箱、灰泥面漆、安灯桥架、灯具、空调电缆布线。争议部分（该部分为名冉公司主张的价格）：原棚喷涂4500元、墙体砌筑圈梁立柱9500元、假山造型25500元、调料台造型9500元、玻璃钢造型6500元、假山最终造型15000元、展示架7500元、空调电缆布线13200元、石膏板隔断弧形造型墙8400元、灰泥高墙部分8750元、厨房地砖材3825元、厨房水龙头203.56元、入户电缆1760元、入户线缆施工1320元、入户电缆加装1804元、入户电缆加装施工1320元、门面灯箱8452元、灰泥面漆12950元、安灯桥架6400元、灯具9584元、后厨加装龙头540元。名冉公司支付鉴定费4370元。

在法庭审理过程中，经共同确认：2020年11月18日图纸中包含项目：假山造型、门面灯箱、原棚喷涂、安灯桥架、展示架、石膏板隔断弧形造型墙、灰泥高墙、调料台造型、灯具。图纸中不包含项目：空调电缆布线、玻璃钢造型、入户电缆及入户线缆施工、入户电缆加装及入户电缆加装施工、墙体砌筑圈梁立柱、厨房水龙头；变更项目：在施工过程中，厨房的地砖由大砖变更为小砖。名冉公司主张虽然图纸中有灯具，但在施工中增加9584元灯具，盛和山公司不予认可，鉴定机构因无法确定增加的灯具，对名冉公司主张增加的灯具款未鉴定；名冉公司主张在施工中增加灰泥面漆，盛和山公司不予认可，鉴定机构在现场亦没有看到灰泥面漆，未予以鉴定；空调电缆布线因线缆的位置、长度无法确定，对价款未予鉴定，盛和山公司主张玻璃钢造型由其购买，名冉公司不予认可。

微信施工群聊天内容：2020年11月17日晚上20：03分，雪霏：

周四所有的图纸都会出来。名冉公司的工作人员回复：好的，我们明天晚上做二道圈梁，今天晚上砌墙。2020年11月19日上午9:14分，……晓耀（盛和山公司工作人员）：水电单位哪天布置，我去趟现场；名冉公司工作人员回复：这个等今天最终图纸出来。2020年11月20日，***将图纸发送至微信群中（2020年11月18日图纸）。

另查明，名冉公司与***签订的《故里和山火锅店面装修工程施工合同》在沈阳盛和山餐饮管理有限公司成立之前，签订合同时使用的单位名称为故里和山火锅餐饮有限公司。沈阳盛和山餐饮管理有限公司成立日期为2020年12月9日，注册地址为辽宁省沈阳市和平区博览路2甲1号1.4层4017-4019号商铺。现王雪菲系沈阳盛和山餐饮管理有限公司法定代表人。

一审法院认为，名冉公司与***签订的《故里和山火锅店面装修工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性法律规定，合法有效，予以确认，双方均应按合同的约定履行。***系在盛和山公司设立过程中与名冉公司签订合同，公司成立后对合同予以认可，故应由盛和山公司承担责任。

关于名冉公司要求支付质保金的诉讼请求，盛和山公司认可尚欠23000元质保金未予以支付，故对该诉讼请求予以支持。

关于名冉公司主张的增加及变更的工程款的诉讼请求，合同中约定承包方式为图纸包干，故对于实际施工图纸内包含的施工项目均应计算在双方约定的工程款内，不应另行计算工程款；根据名冉公司提供的微信施工群聊天记录，最后一版图纸（11月18日图纸）是***发送至微信群中，名冉公司按此图纸施工；假山造型、门面灯箱、原棚喷涂、安灯桥架、展示架、石膏板隔断弧形造型墙、灰泥高墙、调料台造型、灯具均包含在施工图纸范围内，故对于按照该图纸施工项目的工程款，均应包含在合同约定的工程款内，不应再另行计算。对于图纸中不包含项目，盛和山公司应支付工程款。入户电缆及入户线缆施工、入户电缆加装及入户电缆加装施工、墙体砌筑圈梁立柱、厨房水龙头、玻璃钢造型属于增项，经鉴定机构鉴定，价款为16206.56元，盛和山公司应予以支付；空调电缆布线价款因无法确定施工位置及数量鉴定机构未予以鉴定，名冉公司主张为13200元，盛和山公司不予认可，但盛和山公司并未提供证据证明空调电缆布线的价格，鉴于名冉公司已经实际施工，鉴定机构又无法鉴定的情况，对名冉公司主张的13200元予以认定；在施工过程中，厨房的地砖由大砖变更为小砖，经鉴定机构鉴定，差价为3184.1元，盛和山公司应予以支付。名冉公司主张在施工中增加9584元的灯具款，盛和山公司不予认可，对于是否存在灯具增加的事实及增加灯具的数量及规格，名冉公司均没有充分的证据予以证明，故不予支持；名冉公司主张在施工中增加灰泥面漆，证据不足，不予支持。名冉公司要求按照其报价计算相关价款的主张，依据不足，不予支持。盛和山公司主张玻璃钢造型由其提供，但未举证予以证明，不予采信。

关于名冉公司主张的利息，符合法律规定，予以准许。案涉工程于2020年12月25日完工，故质保期应于2021年12月25日届满，质保金利息应自2021年12月26日起计算。对于增加的工程款利息，名冉公司要求自起诉之日起计算，予以准许。

一审法院判决：一、被告沈阳盛和山餐饮管理有限公司于本判决生效后十日内，给付原告****装饰装修工程有限公司质保金23000元；二、被告沈阳盛和山餐饮管理有限公司于本判决生效后十日内，给付原告****装饰装修工程有限公司工程款32590.66元；三、被告沈阳盛和山餐饮管理有限公司于本判决生效后十日内，给付原告****装饰装修工程有限公司利息，以23000元为基数，自2021年12月26日起计算、以32590.66元为基数，自2021年8月13日起计算，均至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率标准计算；如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告****装饰装修工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费3719元，由****装饰装修工程有限公司负担2479元，沈阳盛和山餐饮管理有限公司负担1240元；鉴定费4370元，由****装饰装修工程有限公司负担3407元；沈阳盛和山餐饮管理有限公司负担963元。

二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为工程价款的计算。案涉合同约定：工程承包方式为图纸包干。2020年11月20日，***在施工群中发送一版图纸（2020年11月18日图纸），名冉公司实际按2020年11月18日的图纸施工，故名冉公司主张应按照合同签订前的图纸计算工程价款无合理依据，应按照2020年11月18日的图纸计算。故包含在施工图纸内的假山造型、门面灯箱、原棚喷涂、安灯桥架、展示架、石膏板隔断弧形造型墙、灰泥高墙、调料台造型、灯具不再另行计算，未包含在施工图纸内的盛和山公司应单独给付。入户电缆及入户线缆施工、入户电缆加装及入户电缆加装施工、墙体砌筑圈梁立柱、厨房水龙头、玻璃钢造型属于增项，经鉴定为16206.56元，盛和山公司应予以给付；空调电缆布线名冉公司已实际施工，名冉公司主张价款为13200元，盛和山公司不予认可但未提供证据证明其主张，故认定空调电缆布线价款为13200元，盛和山公司应予以给付；对于施工过程中厨房的地砖大砖变为小砖的差价经鉴定为3184.1元，盛和山公司应予以给付。以上盛和山公司应给付的工程价款合计为32590.66元，一审法院计算并无不当。对于名冉公司主张的其他部分，未提供证据证明其主张，应当承担举证不能的法律责任，故对于名冉公司的上诉请求本院不予支持。

综上所述，名冉公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3719元，由****装饰装修工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王惠丽

审 判 员　相　蒙

审 判 员　王　纪

二〇二二年九月五日

法官助理　徐　瑶

书 记 员　焦晓宇

本案判决所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款（一）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。