沈阳名冉装饰装修工程有限公司
某某装饰装修工程有限公司、某某等装饰装修合同纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2022）辽01民终6294号
上诉人（原审原告）：****装饰装修工程有限公司，住所地沈阳市大东区东北大马路392-2号(1-14-10)。
法定代表人：邓杨生，该公司经理。
委托诉讼代理人：胡光磊，辽宁同方律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：***，男，1979年12月8日出生，汉族，住址沈阳市铁西区。
委托诉讼代理人：季昂，辽宁瀛沈律师事务所律师。
原审第三人：沈阳市沈河区禧禧餐饮服务店，住所地沈阳市沈河区青年大街1号409铺位。
经营者：李超。
委托诉讼代理人：季昂，辽宁瀛沈律师事务所律师。
上诉人****装饰装修工程有限公司与被上诉人***，原审第三人沈阳市沈河区禧禧餐饮服务店装饰装修合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2021）辽0103民初11480号民事判决，向本院提起上诉。本院组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。
名冉公司的上诉请求：1、请求撤销沈阳市沈河区人民法院(2021)辽0103民初11480号民事判决书，依法改判；2、请求判令被上诉人承担因本案发生的诉讼费用。事实及理由：一、原审鉴定机构未充分履行现场勘测义务，致多项增项施工无对应鉴定结论，无法确定增项价格。在原审法院组织下，上诉人及被上诉人及鉴定机构已到现场进行二、鉴定结论中，针对部分变更施工项目，存在有减项却无对应增项的情况，根据原审判决，上诉人在已进行变更施工的情况下，不但不能取得增项工程款，还要额外在工程款总额中减掉减项部分，明显显失公平。三、部分纯增项施工，如入户线缆、间壁墙施工等，经现场实地查看，均能够确定确实存在施工。在此种情况下，法院未支持原告诉请不当。
***辩称，同意一审判决。
***的上诉请求：撤销一审判决，改判或发回重审。诉讼费由被上诉人承担。理由：一、原审法院对本案所涉合同内容没查清，系事实认定错误。二、原审法院对于本案所涉工程增项的举证责任分配系法律适用错误。三、原审法院对鉴定费、保全费判令由上诉人承担系法律适用错误。
名冉公司辩称：关于担责主体一审认定正确。原审举证责任分配正确。鉴定保全费确定正确。
原审原告向一审法院的诉讼请求为：1、请求被告支付装饰装修工程款人民币144209元，并自起诉日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至实际给付之日；2、请求判令被告承担因本案发生的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2020年11月27日，被告***（发包方、甲方）与原告****装饰装修工程有限公司（承包方、乙方）签订《禧柿中餐馆店面装修工程施工合同》。合同名头为：甲方：恒隆禧柿店，乙方：****装饰装修工程有限公司。合同约定：工程地点为沈阳市，装饰施工内容及做法见施工图纸，工程承包方式为图纸包干，总价款为680000元，工程期限自2020年11月27日开工，工期40天。付款方式：合同签订，甲方支付乙方总工程款60%；木工框架完工，甲方支付乙方总工程款25%；灯具安装完工，甲方支付乙方总工程款13%；本工程施工完毕，质保金为工程款2%，质保金在施工完成日起，三个月后，甲方支付给乙方。工程施工中产生的图纸及清单以外施工项，以零工方式计算，人工费：技工450元/天，力工300元/天。施工过程中产生图纸以外工程量，乙方作书面或电子内容待甲方签字确认付款后，乙方施工。合同签章处，被告***在发包方、甲方处签字，原告****装饰装修工程有限公司在承包方、乙方处盖章。
2021年1月13日，原告****装饰装修工程有限公司提供与被告***微信聊天记录，原告表示“王总，我把理石部分重新整理一下。你看下，没问题我这边就付定金了。”并在微信中列出明细，写明禧柿装修理石部分实际需支出60180元，被告***表示“好，快点付”。
2021年8月4日，原告****装饰装修工程有限公司向本院提交鉴定申请书，请求依法委托鉴定机构对本案施工变更及增项部分进行造价鉴定，以确定变更、增项部分的工程款。经沈阳市中级人民法院司法鉴定委托程序，确定鉴定所为瑞丰工程管理有限公司。2021年10月15日，该鉴定机构出具《禧柿中餐厅装饰工程造价意见书》，鉴定结论为变更减少项部分为99792.65元，变更增加项部分83112.81元。其中争议部分：1、厨房地面回填，金额5670元，系原告诉求值，此部分无图纸做法，现场无法核实工程量，列争议；2、入户线缆，金额3100元，系原告诉求值，此部分无图纸做法，现场无法核实工程量，列争议；3、灯具，金额9180元，原告诉求灯具变更差额，图纸没有灯具具体型号说明，无法核实变更内容；4、间壁墙，金额16200元，系原告诉求值，此部分无图纸做法，现场无法核实工程量，列争议；5、监控布线，金额608.41元，系原告诉求值，此部分无图纸做法，现场无法核实工程量，列争议；6、吧台透光石，金额1188元，系原告诉求值，此部分无图纸做法，现场无法核实工程量，列争议；7、保洁，金额7776元，原告诉求实际支付与投标差额，此部分无证据资料；8、墙面、天棚微水泥，金额23242元，依据现场勘查记录做法鉴定，出具征求意见稿原告意见认为是灰泥、被告认为由沈阳域高装饰工程有限公司施工，无法核实，列争议；9、墙面文化石实际支付与鉴定造价差额，金额26785元，原告实际支付与鉴定造价差额，原告提供的实际支付材料证据效益由人民法院裁定。
关于此鉴定结论，原告****装饰装修工程有限公司于2021年11月24日向本院提出鉴定复议申请书。鉴定人瑞丰工程管理有限公司于2021年12月16日就该异议作出回复，关于争议部分1、2、4、5、6、8项，均为隐蔽工程，当事人双方达不成一致的勘查意见，列争议。
另查明，第三人沈阳市沈河禧禧餐饮服务店于2020年12月30日注册，类型为个体工商户，经营者为李超。
庭审中，原告****装饰装修工程有限公司自认被告曾支付工程款647000元。
一审法院认为:关于案涉《禧柿中餐馆店面装修工程施工合同》的主体问题，第三人沈阳市沈河禧禧餐饮服务店作为个体工商户，于2020年12月30日注册成立，案涉装饰装修合同于2020年11月26日签订。合同签订时，第三人尚未注册成立，无主体资格，无法从事民事法律活动。第三人虽抗辩其为合同主体，被告***系职务行为，并提供授权委托书。但该授权委托书系2020年12月30日签订，亦晚于案涉合同签订时间。被告***亦未提供充分证据证明其在签订案涉合同时，向原告表明其系职务行为，且在第三人单位注册成立前后，案涉工程的工程款均由被告***个人账户支付到原告指定账户。故被告及第三人的抗辩不成立，案涉装饰装修合同主体应为原告****装饰装修工程有限公司与被告***。
关于原告主张鉴定报告中争议项的工程款问题：关于争议第1项，厨房地面回填工程，双方及鉴定人员在《现场勘验记录》中已确认“2、厨房地面回填图纸无做法，现场看不到。”故原告主张此争议项工程款，缺乏事实依据，本院不予支持。
关于争议第3项，灯具费用，案涉装饰装修合同图纸上无灯具型号，无法确认变更内容，且灯具变更事项，原告亦未提供充分证据证明已通知被告，故对原告此项主张，本院不予支持。
关于争议第2项入户线缆费用、第4项间壁墙费用、第5项监控布线费用，均无图纸做法，且现场无法核实工程量，原告提供的间壁墙图片亦无法证明系案涉工程现场，故对原告的此三项主张，缺乏事实依据，本院不予支持。
关于争议第6项，吧台透光石费用1188元，双方及鉴定人员在《现场勘验记录》中已确认“10、吧台图纸为雾化玻璃，现场为透光石。”故对原告此项主张，本院予以支持。
关于争议第7项，原告虽主张投标书上保洁预算金额为2000元，但投标书内容不具体，且投标书所列项目金额及总金额与案涉装饰装修合同约定不一致，因此，本案应以案涉装饰装修合同为依据。合同约定装修内容依据图纸，但图纸中并未约定保洁费用，原告亦未提供充分证据证明保洁费用的支出已通知被告，该项费用支出并未事先经过被告确认，故对原告此项主张，本院不予支持。
关于争议第8项，墙面、天棚微水泥工程23242元，双方及鉴定人员在《现场勘验记录》中已确认“12、图纸为灰橘色、白色艺术漆，现场为微水泥。”故可以认定现场墙面、天棚施工与图纸不一致，为微水泥工程。庭审中，原告主张该工程系原告完成，被告虽辩称该工程不是原告施工，而是委托案外人进行施工，但其未提交充分的证据予以证明，故本院认定该项工程系由原告施工完成，工程造价为23242元。
关于争议第9项，墙面文化石实际支付与鉴定造价差额，鉴定报告中，《禧柿中餐厅-变更及增项部分增加项明细》第3项列明，墙面文化石鉴定增项造价为35379.52元，另结合原、被告微信聊天记录，双方已确认“禧柿装修理石部分实际需支出60180元”，故被告应当支付原告差额24800.48元（60180元-35379.52元）。
关于被告抗辩称已经支付工程款666400元的问题，原告在庭审中提交了《故里和山火锅店面装修工程施工合同》，表示在案涉工程施工的同时，被告与原告另签订了上述施工合同，本案工程与“故里和山”两个工程在同时施工，支付工程款存在交叉。从被告提供的转款记录看，其中230000元的转款凭证中附言明确写明“故里和山工程款”，故本院认为，原告的陈述与事实相符，被告未提交充分的证据证明其已付工程款666400元，对被告的此项抗辩，本院不予采纳。根据原告自认金额，本院认定被告已经支付原告工程款647000元。工程减项造价鉴定为99792.65元，工程增项造价鉴定为83112.81元。争议项目中，被告应支付原告墙面、天棚微水泥工程款23242元、吧台透光石费用1188元、墙面文化石实际支付与鉴定造价差额24800.48元。综上，案涉合同总价款680000元，被告应支付原告工程款数额经计算为65550.64元（680000元-647000元+83112.81元+23242元+1188元+24800.48-99792.65元=65550.64元）。
关于原告主张被告支付工程款的利息，合同约定工期自2020年11月27日开工，总工程天数为40天，质保金在施工完成日后三个月支付。原告要求自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止，符合合同约定，且不违反法律规定，本院予以支持。
关于原告主张鉴定费，符合法律规定，本院予以支持。
一审法院判决：一、被告***于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告****装饰装修工程有限公司工程款65550.64元；二、被告***于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告****装饰装修工程有限公司工程款65550.64元的利息（自2021年4月25日至实际给付完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、被告***于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告****装饰装修工程有限公司鉴定费4716元；四、驳回原告****装饰装修工程有限公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2444元，保全费1056元，由被告***负担案件受理费1438元、保全费1056元，于本判决生效之日起七日内向沈阳市沈河区人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。由原告负担案件受理费1006元。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
本院二审依法确认一审法院查明的事实。
本院另查明，双方合同第四条约定：本工程施工中产生的图纸及清单以外施工项，以零工方式计算。人工费技工450/天，力工300/天。施工过程中产生的图纸以外的工程量，乙方做书面或电子内容待甲方签字确认后付款后，乙方施工。
本院认为，关于名冉公司的上诉。名冉公司完成施工，***应当给付工程款。关于名冉公司主张的厨房地面回填问题，虽提供双方聊天记录，但因没有图纸做法，无法计算工程量，该部分造价本院无法支持。关于入户线缆问题，因现场勘验确认书中提出现场无法看到，且无图纸做法，本院对该部分造价无法支持。灯具问题，名冉公司虽然主张灯具超出了报价清单费用，但没有提供***要求名冉公司进行更改的相关证据，本院对该部分造价无法支持。关于间壁墙问题，现场勘验确认书中提出现场看不到，且无图纸做法，名冉公司虽提供照片，但仅凭照片无法确认是否系名冉公司主张的增加部分，本院对该部分造价无法支持。关于监控布线问题，鉴定机构意见无法测量工程量，且无图纸做法，本院对该部分造价无法支持。关于墙面、天棚微水泥，一审已经按照鉴定结论给予支持，但名冉公司主张单价应为160元，因名冉公司未提供该价格的依据，本院对该部分造价无法支持。关于保洁费用问题，从名冉公司与“保洁香槟”的聊天记录看，保洁内容时间地点与案涉工程吻合，计算的工时费用按300元每天也符合名冉公司与***的合同约定，共计9200元，从聊天记录显示名冉公司已经实际支付给保洁劳务提供方，故该部分费用9200元与报价清单价格2000元的差额7200元应计入造价。
关于***的上诉。双方合同虽然约定施工过程中产生图纸以外的工程量，乙方作书面或电子内容待甲方签字确认付款后，乙方施工。但一审计入造价的部分均系鉴定机构经组织双方现场勘验确实存在增加工程，鉴于工程已经实际发生，且工程减项已经在造价中扣除，故实际增加的工程款应计入造价。
关于付款问题，***主张的林静借条并未体现工程付款字样，而是借款关系，故***主张该笔计入工程付款本院无法支持。
关于鉴定费及保全费问题，因经过审理***仍欠付工程款，故一审判决由***承担鉴定费及保全费并无不当，本院不予调整。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持沈阳市沈河区人民法院（2021）辽0103民初11480号民事判决第三项；
二、撤销沈阳市沈河区人民法院（2021）辽0103民初11480号民事判决第四项；
三、变更沈阳市沈河区人民法院（2021）辽0103民初11480号民事判决第一项为：***于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告****装饰装修工程有限公司工程款72750.64元；
四、变更沈阳市沈河区人民法院（2021）辽0103民初11480号民事判决第二项为：***于本判决发生法律效力之日起十日内给付****装饰装修工程有限公司工程款72750.64元的利息（自2021年4月25日至实际给付完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；
五、驳回****装饰装修工程有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费2444元，保全费1056元，由***负担案件受理费1444元、保全费1056元，由****装饰装修工程有限公司负担案件受理费1000元。二审案件受理费4888元，由***负担2800元，由****装饰装修工程有限公司负担2088元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 冬
审 判 员 王 纪
审 判 员 陈 铮
二〇二二年八月十六日
法官助理 王 兵
书 记 员 杨俊驰
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
