莱州市奥斯帝石业有限公司、山东绿盛市政园林绿化工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省淄博市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁03民终2508号

上诉人（原审原告）：莱州市奥斯帝石业有限公司。住所地：山东省莱州市柞村云峰工业园。统一社会信用代码：91370683760011378N。

法定代表人：孙松江，总经理。

委托诉讼代理人：王侃，山东圣德律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东绿盛市政园林绿化工程有限公司。住所地：山东省桓台县唐山镇唐四村。统一社会信用代码：91370321783462323P。

法定代表人：杨玉春，总经理。

委托诉讼代理人：王健，山东建仑律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：宗学营，男，汉族，1968年12月11日出生，群众，华翰建设集团职工，现住淄博市张店区。

上诉人莱州市奥斯帝石业有限公司（以下简称奥斯帝石业公司）因与被上诉人山东绿盛市政园林绿化工程有限公司（以下简称绿盛市政公司）及原审第三人宗学营建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院（2022）鲁0321民初282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人奥斯帝石业公司的委托诉讼代理人王侃、被上诉人绿盛市政公司的委托诉讼代理人王健、被上诉人宗学营到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

莱州市奥斯帝石业有限公司上诉请求：1.判令本案的案件受理费由被上诉人承担；2.依法撤销山东省桓台县人民法院（2022）鲁0321民初282号民事判决，并依法改判支持上诉人的诉求。事实和理由：一、一审法院认定涉案的债权本息按照山东鑫泰公路工程有限公司、山东鑫邦市政工程有限公司以及山东绿盛市政园林绿化工程有限公司三家公司重整计划书中普通债权0.53%的比例进行受偿，属于认定事实和适用法律均严重错误。首先，从山东绿盛市政园林绿化工程有限公司提交的《山东鑫泰公路工程有限公司、山东鑫邦市政工程有限公司、山东绿盛市政园林绿化工程有限公司合并重整计划》，并没有表明以及列明被上诉人在桓台县住房和城乡建设局处依法享有的涉案桓台县马踏湖生态修复蓄水工程桥梁石材工程债权已列入其重整的破产财产。其次，经查，上述三家公司的重整实质是运用“实质合并”“剥离项目资产”等方式缓解危困企业危机，并非真正意义上的破产，不能适用破产法的相关法律规定。最后，需要特别指出的是，在庭审中，被上诉人明确表示案涉的桓台县马踏湖生态修复蓄水工程桥梁石材工程债权没有列入其重整的破产财产。因此，上诉人认为，在被上诉人依法享有的涉案工程项目未列入其破产财产的情况下，一审法院按照上述三家公司重整计划受偿比例径行裁判，显然于上诉人的债权明显不公平，严重损害了上诉人的合法权益。二、一审法院认定涉案款项不应由宗学营支付，属于认定事实错误。退一步讲，若两被上诉人之间签订的内部承包协议是真实的，山东绿盛市政园林绿化工程有限公司提交的内部承包协议明确约定了宗学营承包的项目由其自己负责支付，虽然内部承包协议的签订时间晚于案涉合同，但宗学营通过上诉人提前联系了案涉石材，并将石材全部用于了案涉项目，故，根据内部承包协议约定，宗学营应当与山东绿盛市政园林绿化工程有限公司承担共同支付责任。

被上诉人绿盛市政公司辩称，上诉人的债权作为普通债权应当根据企业破产法的规定，按照人民法院批准的破产重整计划规定的清偿比例予以清偿，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人宗学营辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。

莱州市奥斯帝石业有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付原告欠付工程款930000元以及经济损失328004元，并支付自起诉日至工程款付清日止的损失（以欠付工程款930000元为基数，按同期同类全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.判令本案诉讼费、保全费、诉讼保全保险费由被告承担。

一审法院认定事实：2014年3月26日，山东齐信招标有限公司向奥斯帝石业公司出具中标（成交）通知书，确定奥斯帝石业公司就桓台县马踏湖生态修复蓄水工程桥梁石材工程采购成为标段三的中标供应商，中标金额为6201396.13元。2014年4月21日，奥斯帝石业公司（乙方）与山东万鑫园林工程有限公司（甲方）签订《合同书》一份，项目名称为桓台县马踏湖生态修复蓄水工程桥梁石材工程，并载明了货物名称、数量、价格、验收、付款方式及违约条款等事项。2014年7月20日，盖有莱州市奥斯帝石业有限公司公章的建筑工程结算书载明，工程名称为桓台县马踏湖生态修复蓄水工程桥梁石材，总包单位为山东万鑫园林工程有限公司，施工单位为奥斯帝石业公司，工程造价为

2213881.33元。

本案审理中，原告、被告及第三人均认可以下事实：该结算书的出具代表该工程已经施工结束，扣除该结算书64、65、66三项以及相关费用，工程总价为218万元，绿盛市政公司已向奥斯帝石业公司支付125万元，其中一笔为2017年1月26日通过银行转账10万元，剩余已支付的115万元均是在2014年至2016年期间分五次由绿盛市政公司给奥斯帝石业公司的承兑汇票。

2015年4月24日，山东万鑫园林工程有限公司更名为山东绿盛市政园林绿化工程有限公司。奥斯帝石业公司与绿盛市政公司就偿还工程款产生争议，形成本案诉讼。

2018年4月28日，淄博市中级人民法院作出（2018）鲁03破申7号民事裁定书，裁定受理绿盛市政公司的破产申请。2019年7月1日，淄博市中级人民法院作出（2018）鲁03破6、7、9号之一民事裁定书，裁定对包括绿盛市政公司在内的三家公司进行合并重整。

2019年9月27日，山东鑫泰公路工程有限公司管理人向淄博市中级人民法院提交《山东鑫泰公路工程有限公司山东鑫邦市政工程有限公司山东绿盛市政园林绿化工程有限公司合并重整计划》，该重整计划载明：1、释义“普通债权”指依据破产法第82条第一款第4项，鑫泰公路等三家公司的普通债权；“初步确认债权”指经人民法院裁定初步确认或者经管理人审查初步确认的债权；“预计债权”指已向管理人申报但尚未确认，以及尚未申报但可能存在的债权；计划还规定了其他释义。2、前言（第5页），为最大限度提升债权人的受偿水平，根据鑫泰公路等三家公司资产及债权人的实际情况，普通债权本息按照0.53%清偿。3、正文（第18页）普通债权组“包括已报法院申请裁定确认和初步确认的普通债权，经管理人确认的债权共计42家”。4、正文（第19页）普通债权组“本重整计划确定普通债权本息按照0.53%受偿”。5、正文（第22页）“未向管理人申报但受法律保护的债权，在本重整计划执行期间不得行使权利，在重整计划执行完毕后按照同类债权的受偿比例和受偿方式进行清偿”。6、正文（第23页）“本重整计划的执行期限为60日，自法院裁定批准重整计划之日起计算。”。2019年9月28日，淄博市中级人民法院作出（2018）鲁03破6、7、9号之二民事裁定书，裁定批准山东鑫泰公路工程有限公司、山东鑫邦市政工程有限公司和绿盛市政公司合并重整计划。

庭审中，原、被告对以下事实存在争议：

1、关于原告所诉债权是否已过诉讼时效。绿盛市政公司提出其向奥斯帝石业公司支付涉案工程款最后一笔10万元的时间为2017年1月26日，已超过诉讼时效。奥斯帝石业公司认为被告从2014年至2017年支付的工程款均是连续性的，且2017年1月26日支付完最后一笔之后，原告通过第三人联系被告或者通过电话向被告的财务追要案涉款项，截至本案起诉，被告对欠款数额以及同意支付均没有异议，只是对支付是否全额支付，还是按清偿比例支付存有异议，其同意支付的行为，引起了诉讼时效中断，不存在超过诉讼时效的问题。绿盛市政公司辩称，其并没有直接认可偿还原告的债权，而是如果法院确需让被告承担责任，那么被告应当是根据企业破产法的相关规定承担责任。第三人宗学营认为，项目已经结束应当将工程款给原告，但施工公司未拿到钱，所以就没给原告。

2、关于原告是否知晓被告公司破产。奥斯帝石业公司自述其到2021年方知被告破产，绿盛市政公司认为原告陈述每年都向被告公司催要工程款，却不知被告破产情况，与事实和常理不符。

3、关于原告债权清偿比例。绿盛市政公司提交（2018）鲁03破申7号民事裁定书、（2018）鲁03破6、7、9号之一民事裁定书、（2018）鲁03破6、7、9号之二民事裁定书，证明淄博市中级人民法院于2019年9月28日批准被告的重整计划，重整计划的普通债权清偿比例为0.53%。

另外，被告提交说明一份，陈述其在破产时公司发过公告，未通知原告，且被告方公司账目上没有欠原告方的钱。并主张如果法院认定该债权属于被告，则原告应当进行债权申报，并按上述比例进行清偿。

奥斯帝石业公司称对被告破产重整不知情，自述其在审理过程中才知道被告进行了重组，在被告破产重整期间未申报债权，且被告提交的破产重整计划系被告和另两家关联公司之间的合并重整，实质上是一种关联公司的合并，并不是真正意义上的破产清算，因此本案的债权应当由被告应按照所欠本金全额支付，不应按照通过的破产重整计划的比例来支付。

4、关于原告所诉经济损失。奥斯帝石业公司提交利息计算明细一份，主张以欠付工程款930000元为基数，自2014年7月20日结算报告出具之日起至2021年5月17日起诉之日，按照同期银行贷款利率分段进行计算，在此期间的利息为328004元。

经质证，绿盛市政公司对原告的上述主张不予认可，认为利息应自2018年4月28日破产申请受理时停止计息，双方并没有协商确定自2014年7月20日开始付款，更没有对利息的约定，原告主张的利息不符合合同约定，被告主张应在工程全部完成验收合格，达到合同约定累计付至工程形象进度款的50%，无质量问题，两年内付至工程评审定案值的70%，余款自工程竣工验收合格后三年无质量问题无息付清。

对此，原告说明2014年7月20日结算报告出具后，双方协商对工程款支付节点进行了变更，被告同意自2014年7月20日起支付，但只是口头约定没有书面证据。

5、涉案工程款由谁承担。绿盛市政公司提交项目工程承包合同一份，证明涉案工程由第三人宗学营承包施工。第三人宗学营认为，这个承包合同是职务行为，当时他在鑫泰公司，鑫泰和绿盛都是原来万鑫隶属的子公司，其本人没有承包工程的资质，签了承包协议才能施工，原告中标后与被告签好了合同其才能用原告的石材，他不在公司干的话就没有承包项目工程的权利，是有公司制度制约着签了这个协议，这属于其个人在公司的职务行为与个人行为没有关系。公司没有给宗学营账户，他财务一切收支都归公司。承包协议签了但没有履行，公司也欠着宗学营的钱，但工人工资都发了。宗学营不知道具体公司怎么分配，且签合同的时候没关注这个合同具体内容。

原告奥斯帝公司对该合同真实性无法确认，若该协议真实，那么第三人应当与被告共同承担全额支付责任。

对此，被告认为应由法庭依法认定，内部承包协议承包并不包括本案的石材，且原被告签订合同日期为2014年4月21日，该内部承包协议在上述合同签订之后的2014年8月11日。第三人宗学营认为石材其都用到了工程上，不应由其个人承担。

一审法院认为，本案当事人双方及第三人对涉案工程总价及绿盛市政公司已支付的125万元均无异议。本案的争议焦点在于涉案债权93万元应当由谁承担，以及债权的清偿比例、经济损失及诉讼费、保全费、保全保险费的承担。

关于涉案债权93万元由谁承担的问题。虽然绿盛市政公司提交了项目工程承包合同一份，证明涉案工程由第三人宗学营承包施工，但该合同签订日期为2014年8月11日，而涉案工程在2014年7月20日建设工程结算书出具时已经完工，且第三人宗学营陈述，该承包合同是职务行为，其本人没有承包工程的资质，这属于其个人在公司的职务行为与个人行为没有关系，涉案债权不应当由其本人承担。结合奥斯帝石业公司与绿盛市政公司更名前的山东万鑫园林工程有限公司就涉案工程签订的合同书，落款处有双方签字捺印，合同成立并有效，当事人均应按照合同约定全面履行合同义务，故涉案债权应当由绿盛市政公司进行承担。

关于被告提出原告所诉债权已过诉讼时效的问题，虽然涉案工程款最后一笔支付时间为2017年1月26日，到原告起诉时已经超过三年，但原告所辩称的自2017年到2021年通过联系第三人宗学营和被告公司财务进行催要工程款的陈述，符合常理，一审法院予以认可，故原告所诉债权未过诉讼时效。

关于涉案工程款未列入破产债务的问题。首先，涉案工程在2014年7月已竣工，原被告及第三人对此均无异议，而合同约定“工程全部完成余款自工程竣工验收合格后三年无质量问题（无息）付清。”故，绿盛市政公司应当在2017年7月前将涉案工程款全部付清，被告在2017年1月最后一次向原告付款后，于2018年4月被裁定受理破产，而原告直到2021年5月才提起对绿盛市政公司的起诉，在此期间，原告自述也一直在联系被告方进行催款，却直到起诉才知道被告已经破产重组，该陈述不合常理。

其次，绿盛市政公司提交的书面意见中载明，“企业破产的时候公司发的公告，没有通知原告，公司账上也没有欠原告的钱。”结合《企业破产法》第四十五条规定，人民法院受理破产申请后，应当确定债权人申报债权的期限。债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算，最短不得少于三十日，最长不得超过三个月。第四十八条第一款，债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权。由上可知，申报债权是债权人的义务，奥斯帝石业公司未在规定期限内申报债权，而被告未将其列入自身债务，以上使得涉案工程款未列入破产债务。

关于奥斯帝石业公司主张的93万元工程款如何清偿，根据《中华人民共和国企业破产法》第五十六条第二款的规定，债权人未依照本法规定申报债权的，不得依照本法规定的程序行使权利。第九十二条第一款、第二款规定，经人民法院裁定批准的重整计划，对债务人和全体债权人均有约束力。债权人未依照本法规定申报债权的，在重整计划执行期间不得行使权利；在重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。根据上述法律规定，原告虽未依法申报债权，但未丧失要求债务人偿债的实体权利，即应按照人民法院裁定批准的重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。本案中，人民法院裁定确认的重整计划规定普通债权本息按照0.53%受偿，原告所诉债权系被告破产申请受理之前产生的普通债权，在重整计划执行完毕后，原告起诉主张权利，亦应按上述比例受偿，为4929元，超出部分不予支持。

关于奥斯帝石业公司主张的经济损失实为被告怠于付款而产生的利息损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条规定，利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日。《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款规定，付利息的债权自破产申请受理时起停止计息。加之合同中约定“工程全部完成验收合格，达到合同约定累计付至工程形象进度款的50%，无质量问题，两年内付至工程评审定案值的70%，余款自工程竣工验收合格后3年无质量问题无息付清。”

一审法院认为，奥斯帝石业公司主张绿盛市政公司已支付原告125万元，超过了应付款218万元的50%，但对于付款时间，原告并未提交证据，对此部分一审法院不再计算利息。故，原告的利息损失应以2180000元×70%-1250000元=276000元为基数，自2016年7月20日起至2018年4月28日法院裁定受理破产申请之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算，为23275元；以2180000元×30%=654000元为基数，自2017年7月20日起至2018年4月28日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算，为22058元。上述共计利息损失45333元。结合人民法院裁定确认的普通债权本息按照0.53%受偿的重整计划的规定，原告所诉的利息损失一审法院支持240元，超出部分不予支持。

另外，关于奥斯帝石业公司申请的财产保全事宜，绿盛市政公司虽陈述原告保全的被告在住建局处的债权数额与事实不符，且与住建局核实过，但并未提交相关材料予以证实，故对于被告的此主张，一审法院不予认可。

在重整计划执行完毕后，原告未申报债权而通过诉讼方式主张权利，其预支的诉讼费、保全费应根据本案具体情况分担。原告购买的保全保险费并非主张权利而产生的必要支出，一审法院不予支持。

综上，本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国企业破产法》第四十五条、第四十六条第二款、第四十八条第一款、第五十六条第二款、第九十二条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条之规定，判决：一、被告山东绿盛市政园林绿化工程有限公司支付原告莱州市奥斯帝石业有限公司工程款4929元、利息损失240元，合计5169元，于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告莱州市奥斯帝石业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16122元，由原告莱州市奥斯帝石业有限公司负担16056元，被告山东绿盛市政园林绿化工程有限公司负担66元；诉讼保全费5000元，由原告莱州市奥斯帝石业有限公司负担4979元，由被告山东绿盛市政园林绿化工程有限公司负担21元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人奥斯帝石业公司提交证据，山东省桓台县人民法院（2021）鲁0321民初2152号告知书。证明被上诉人绿盛市政公司在桓台住建局有案涉项目应收款项的事实，我方对上述款项予以保全，也进一步印证案涉项目没有进入破产重整范围。被上诉人绿盛市政公司质证称：对证据的真实性无异议，但该证据形成于2021年6月11日并非一审判决后，非新证据。根据证据规则的规定不应采纳。其次，证据内容也显示：“本院冻结被申请人山东绿盛市政园林绿化工程有限公司在桓台县住建局的应收款项1258004元（以实际金额为准）。”但事实上被申请人在桓台县住建局已没有应收账款，因此该份证据不能证明上诉人的主张。被上诉人宗学营质证称：同被上诉人绿盛市政公司质证意见。

对此，（2021）鲁0321民初2152号告知书为真实书证，但欠缺与上诉人主张事实之间的关联性，即该告知书不能证实上诉人主张的案涉项目未进入破产重整范围，本院不予采纳认定。

二审查明事实与一审认定一致，予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点问题为：一、上诉人所诉债权本息应否按破产重整计划确定的0.53%清偿比例予以清偿；二、被上诉人宗学营应否就案涉债权本息承担共同还款责任。

对于焦点一，案涉债权本息应否按照破产重整计划确定的0.53%比例进行清偿的问题。

二审应对当事人上诉请求的事实理由和范围进行审查。各方当事人就一审关于上诉人奥斯帝石业公司与被上诉人绿盛市政公司重整前之山东万鑫园林工程有限公司达成案涉合同并组织施工，施工完毕双方结算确认工程款为218万元并已付125万元，案涉工程待付债权本金为93万元，依据合同约定的付款节点，经计算该93万元债权应付利息为45333元的事实认定均未提起上诉，本院予以确认。

被上诉人绿盛市政公司在一审提交的书面意见中载明：“企业破产的时候公司发的公告，没有通知原告，公司账上也没有欠原告的钱。”被上诉人绿盛市政公司重整过程中的管理人提交的《山东鑫泰公路工程有限公司山东鑫邦市政工程有限公司山东绿盛市政园林绿化工程有限公司合并重整计划》中未具体列明本案债权。2019年9月28日，本院作出（2018）鲁03破6、7、9号之二民事裁定书，裁定批准山东鑫泰公路工程有限公司、山东鑫邦市政工程有限公司和绿盛市政公司合并重整计划。该重整计划载明：“未向管理人申报但受法律保护的债权，在本重整计划执行期间不得行使权利，在重整计划执行完毕后按照同类债权的受偿比例和受偿方式进行清偿，普通债权本息按照0.53%受偿。”而《中华人民共和国企业破产法》第五十六条第二款规定：“债权人未依照本法规定申报债权的，不得依照本法规定的程序行使权利。”第九十二条第一款、第二款规定：“经人民法院裁定批准的重整计划，对债务人和全体债权人均有约束力。债权人未依照本法规定申报债权的，在重整计划执行期间不得行使权利；在重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。”根据上述企业破产法规定，经人民法院裁定批准的重整计划对被上诉人绿盛市政公司的全体债权人均具有拘束力，即各方当事人对一审认定该案涉债权之债务人为绿盛市政公司的事实均未提起上诉的情况下，无论该债权是否申报以及是否列入破产重整财产之列，上诉人作为绿盛市政公司的债权人，即受该重整计划之拘束，应当按照该重整计划规定的清偿比例清偿。一审确认奥斯帝石业公司作为被上诉人绿盛市政公司重整前的债权人按照重整计划中确认的普通债权的受偿比例在本案中获得受偿，并无不当。

至于上诉人反映的绿盛市政公司破产重整属于实质合并而非真正破产，被上诉人绿盛市政公司重整过程中对案涉债权未具体列入破产重整财产之列，以及在重整过程中未通知上诉人作为债权人申报债权，属于重整程序的处置问题，不属于本案审理范围。

对于焦点二，被上诉人宗学营应否就案涉欠付工程款本息承担共同还款责任的问题。案涉石材供应合同系由上诉人于2014年3月26日中标后于同年4月21日与山东万鑫园林工程有限公司签订，宗学营并未以个人身份名义参与；上诉人奥斯帝石业公司提供的结算单中亦无宗学营之签字，奥斯帝石业公司亦未提供其他证据证明案涉工程属宗学营从公司以内部承包方式接手交付于其施工；根据奥斯帝石业公司所作陈述，宗学营作为项目经理参与了案涉工程，其并未述及在合同订立、履行以及工程款支付过程中知晓宗学营系从公司处内部承包了案涉工程。而被上诉人绿盛市政公司提供的内部项目承包合同，签订日期为2014年8月11日，远在本案施工合同签订日2014年4月21日之后，奥斯帝石业公司对该证据的一审质证中亦称宗学营系施工过程中的公司项目经理并非内部承包人，即使存在内部承包，相应内部承包合同对其不具有法律约束力，对外产生的工程款债权应由绿盛市政公司承担。且《山东鑫泰公路工程有限公司山东鑫邦市政工程有限公司山东绿盛市政园林绿化工程有限公司合并重整计划》也未具体列明案涉债权应由宗学营个人承担。综合上述情况，一审依据本案事实及有关法律规定，未判决宗学营就案涉工程款本息债权承担责任并无不当。奥斯帝石业公司要求宗学营承担共同还款责任，无事实及法律依据，该上诉主张不能成立。

综上所述，莱州市奥斯帝石业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13553元，由上诉人莱州市奥斯帝石业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王忠熙

审 判 员　李灵福

审 判 员　李桐光

二〇二二年九月十三日

法官助理　庞风华

书 记 员　白杉杉