甘肃世纪鑫源投资管理有限公司、甘肃裕兴建筑实业集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）甘01民终3652号

上诉人（原审原告）：甘肃世纪鑫源投资管理有限公司，住所地兰州市安宁区福兴路5号。

法定代表人：王化文，该公司总经理。

委托诉讼代理人：许凯年，甘肃金城律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王玮，甘肃金城律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：甘肃裕兴建筑实业集团有限公司，住所地兰州市榆中县栖云北路271号。

法定代表人：张海军，该公司经理。

委托诉讼代理人：周向军，甘肃凡超律师事务所律师。

原审被告：甘肃金轮地方铁路服务有限公司，住所地兰州市城关区民主东路385号。

法定代表人：陈建中，该公司经理。

委托诉讼代理人：杨世平，北京市盈科（兰州）律师事务所律师。

原审被告：兰州千顺铁路路桥工程有限公司，住所地兰州市城关区红山东路125号。

法定代表人：李福万，该公司经理。

委托诉讼代理人：陈宏麟，该公司员工。

上诉人甘肃世纪鑫源投资管理有限公司（以下简称：鑫源公司）与被上诉人甘肃裕兴建筑实业集团有限公司（以下简称：裕兴公司），原审被告甘肃金轮地方铁路服务有限公司（以下简称：金轮公司）、兰州千顺铁路路桥工程有限公司（以下简称：千顺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初2251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月12日立案后，依法组成合议庭进行了开庭审理。鑫源公司的委托诉讼代理人许凯年、裕兴公司的委托诉讼代理人周向军、金轮公司的委托诉讼代理人杨世平、千顺公司的委托诉讼代理人陈宏麟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

鑫源公司上诉请求：1、依法改判裕兴公司承担涉案工程一标段青白石乡沟道排洪管工程拆除、重做义务；2、本案诉讼费由裕兴公司承担。事实及理由：一、被上诉人未按设计要求且违反相关技术标准施工导致本案工程质量问题，其作为案涉“新建排水沟”工程一、三标段的施工单位，应当承担因其施工质量不合格而产生的责任。案涉青白石乡沟道排洪管工程、新建排水沟跨越包兰线K975+076钢筋混凝土排水沟工程及浆砌片石矩形槽排水沟工程，系“新建排水沟”工程的第一、二、三标段。裕兴公司承建了第一、三标段。2018年7月，“新建排水沟”工程第二标段将下游第三标段浆砌片石外墙大面积冲毁；2018年9月，“新建排水沟”工程发生大面积塌方且造成工程质量事故。经甘肃土木工程科学研究院有限公司(以下简称省土木工程院)作出《青白石乡沟道排洪管工程、新建排水沟跨越包兰线和浆砌片石矩形槽排水沟工程检测报告》，其中裕兴公司完成的案涉工程一标段(青白石乡沟道排洪管工程)检测结论：回填土密实度及地基基础不满足设计要求，管道有大量裂缝和管道钢筋直径及布置不满足标准图纸，管道间的连接局部地方裂开。其中关于管道裂缝结论是：钢砼排水管配筋不符合《钢筋混凝土排水管管体结构尺寸与配筋设计图册》(混凝土制品质量监督检验中心，2006.06)的要求。三标段(浆砌片石矩形槽排水沟工程)检测结论：底部回填土密实度为0.90、外侧回填土密实度为0.76、地基基础底部及外侧均无3比7灰土不足设计要求、排水沟砂浆强度不满足设计要求，沉降缝不满足设计要求、防水层不氯化聚乙烯卷材、无聚氨酯防水涂料不满足设计要求。由此，整个案涉“新建排水沟”工程检测检验结论为:因施工单位未按设计要求且违反相关技术标准施工系导致工程质量事故发生的直接原因。根据上诉人与裕兴公司于2016年6月和2016年8月分别签订的案涉“新建排水沟”工程一、三标段《土建施工合同》约定，裕兴公司作为案涉工程施工单位应当承担责任。鉴于案涉“新建排水沟”第二、三标段重做工程已经由兰州铁道设计院有限公司重新设计，报请兰州铁路局集团公司审查后，由千顺公司重新完成施工，即已完成了第二三标段的重做施工任务，且经兰西工务段验收合格并接收使用。故为消除案涉工程的全部安全隐患，裕兴公司应对第一标段工程进行拆除、重做。二、原审判决要求上诉人向裕兴公司主张赔偿损失为宜的结论，无法消除案涉工程的安全隐患，需予改判。首先，即便裕兴公司进行赔偿，但案涉“新建排水沟”工程一标段的安全隐患并未消除，质量不合格的问题还未解决，仍存在发生重大安全事故的可能性；须对案涉工程一标段进行重做才能从根本上化解风险。其次，上诉人不是施工单位，并无施工资质资格，无法完成该项工作；而裕兴公司作为施工单位，按照合同和法律的规定，负有重做的责任和义务，由裕兴公司重做其本身施工不符合质量标准的工程理所当然。再次，原审判决在未经科学论证案涉工程一标段“拆除、重做”可能性的前提下，即以“重建施工涉及问题较复杂，不便于进行强制执行”为由驳回上诉人的诉讼请求，需予以纠正改判。最后，裕兴公司实际完成案涉工程第一标段，对案涉工程的细节和施工步骤有充分的了解，由裕兴公司及早、全面重做才是消除案涉工程安全隐患的合法、最佳途径。三、案涉“新建排水沟”工程质量问题严重，仍存在重大安全隐患未能消除，被上诉人裕兴公司及时履行拆除、重做义务刻不容缓。一旦进入丰水期，排洪不力或渗漏加剧，将对包兰线铁路产生巨大的冲击，后果将不堪设想。

裕兴公司辩称，第一、原审法院因上诉人提起的诉讼，要求确定工程损害的原因属于多因一果的结局，最终的裁决只能以存在实现的可能性为基础进行处理。裕兴公司作为案涉工程的施工方，参与施工并最终交付使用，并经上诉人自行验收合格，履行了合同义务。使用过程中上诉人管理不善以及人为施工添加垫土层增加负荷和持续流水造成工程损害；其损害后果属于多因一果，上诉人也无证据证实责任归属，原审判决对责任的处理值得商榷。第二、上诉人本身在原施工合同履行过程中就存在违约，至今尚欠裕兴公司的工程款未付，就该工程所遗留的问题应当由其自行承担。第三、案涉工程出现质量缺陷，应结合相关因素综合考量，其中就重建问题在原审中已就其必要性和工程难度等评述，与当初工程施工合同建立的目的、内容均存在冲突，而且就目前的条件其实现的可能性确定不存在，因此，请求二审法院依法驳回上诉。

金轮公司述称，同意一审判决对金轮公司确定的付款义务，金轮公司希望上诉人与裕兴公司就一标段的修复重做作出决定。

千顺公司述称，与金轮公司意见一致。

鑫源公司向一审法院起诉请求：1、依法判令金轮公司、裕兴公司、千顺公司共同承担青白石乡沟道排洪管工程、新建排水沟跨越包兰线K975+076钢筋混凝土排水沟工程及浆砌片石矩形槽排水沟工程拆除、重建义务；2、依法判令金轮公司、裕兴公司、千顺公司支付原告垫付的工程事故责任鉴定费118,000元；3、诉讼费由金轮公司、裕兴公司、千顺公司共同承担。

一审法院查明的事实：2016年7月，原告作为委托方，金轮公司作为受托方，双方商定原告就新建排水渠工程跨越包兰铁路隧道K975+076、4.0×1.5m钢筋混凝土排水沟（SK0+260-SK0+370段）工程（以下简称案涉工程二标段）委托金轮公司建设管理。因二标段工程系涉及中国铁路兰州局集团有限公司兰州西工务段（以下简称兰西工务段）管理的包兰线铁路隧道K975+076，故工程施工需兰西工务段配合施工并接受工程。同年8月3日，原告与金轮公司签订协议书1份。双方约定：案涉工程二标段的工程内容：SK0+260-SK0+370范围内土方开挖、钢筋混凝土排水沟等施工内容。建设地点：包兰铁路隧道K975+076。委托事项：1、组织工程施工图设计、施工方案审查、施工、监理单位招标投标等前期工作；2、负责工程建设过程中有关合同的洽谈与签订，并对工程建设实行全过程管理；3、按照项目进度向委托方提出投资计划申请，并按合同约定拨付建设资金规定节点时间向委托方报送工程进度和资金使用情况；4、审核施工单位工程决算，编制工程决算报告、报委托方审核；5、整理工程档案资料，负责将项目竣工及有关技术资料整理移交；6、负责完成或协助完成兰州铁路局关于地方涉铁工程委托代建服务指导意见的通知（兰铁总工函[2014]798号文件规定的“涉铁管理服务一般包括内容”）中的相关工作。合同价款1,437,150元。合同价款计价内容：合同总价由建安工程费（含安全生产费）、工程监理费、前期费用、营业线施工配合费（含安全监督检查费）、委托建设管理费、铁路运输损失补偿费。工程款付款方式：合同订立后8个工作日内，委托方支付前期费用、营业线施工配合费（含安全监督检查费）、委托建设管理费计151,350元；合同订立后7日内施工队进场施工,并完成一定工程进度后支付504,000元;完成主体工程后,支付441,000元;提交工程竣工资料,竣工验收完成支付252,000元;工程质保期满后支付63,000元。进度控制目标：60日历天。双方还约定了其他事宜。2016年7月28日，金轮公司就其与原告签订的上文所述协议书项下二标段施工任务发包给千顺公司施工，双方签订施工协议书1份。约定：二标段预算书施工图纸规定的及图纸、施工方案审查中涉及的所有施工工程内容。工期自2016年7月30日至9月28日。合同包干价为（含工程组织验收、检查、协调等所有工作费用）1,260,000元。该协议还包括专用合同条款、工程质量保修协议书、安全生产协议书、廉政协议书、工程量清单。2016年8月12日,原告、金轮公司、千顺公司、甘肃信达建设工程咨询有限公司（以下简称信达公司）进行业务洽谈并形成会议纪要1份。内容为：1、本工程合同（指案涉工程二标段）为委托建设合同，包含建安费、监理费、委托建设管理费、施工安全配合费；2、建安费经业主与施工单位协商为1,260,000元，监理费经业主与监理单位协商为25,800元；3、施工安全配合费经甘肃陇建工程造价中心审核，确定兰州车务段12,000元，兰州西工务段58,050元；4、委托建设管理费经测算为68,500元；5、最终合同价为1,457,150元，业主同意该价款；6、根据工程进度计价，由金轮公司提供符合现行财务制度的发票。

又查明，2016年6月，原告与裕兴公司签订青白石乡沟道排洪管工程（以下简称案涉工程一标段）土建施工合同1份。双方约定：工程承包范围土方开挖工程、消力池工程、排水管道安装工程、土方回填工程、其他发包人要求的施工内容。工期45日历天，即2016年6月13日至2016年7月27日。合同价款1,928,000元。组成合同的文件包括：本合同协议书、合同条款、标准、规范及有关技术文件、施工图纸、工程报价单或预算书、双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。2016年8月5日，原告与裕兴公司又签订青白石乡浆砌片石工程（以下简称案涉合同三标段）土建施工合同1份。双方约定：工程承包范围土方开挖工程、消力池工程、排水沟浆砌片石砌筑工程、土方回填工程、其他发包人要求的施工内容。工期60日历天，自2016年8月16日至2016年10月15日。合同价款780,000元。组成本合同的文件同一标段工程的合同约定的此部分内容。

上述施工合同成立后，裕兴公司施工完成了案涉工程一、三标段的施工任务，由原告按施工工序自行予以验收。千顺公司施工完成了案涉工程二标段的施工任务。2017年1月5日，金轮公司组织原告、兰州铁道设计院有限公司、兰州车务段、兰西工务段、甘肃华澳铁路综合工程有限公司、信达公司、兰州铁路局局内总工室、工务处，对案涉工程二标段进行验收并形成纪要1份。主要内容：1、该标段工程质量达到设计要求，同意竣工验收；2、隧道顶部长5m侧沟段的伸缩缝下沉及侧沟边墙外部的硬化面下沉问题，待开春回暖后由施工单位负责整改到位；3、施工单位将竣工资料整理后，交兰西工务段1份，同时按照建设单位要求向建设单位移交竣工资料；4、建设单位与兰西工务段签订安保协议及代维协议。案涉工程二标段竣工验收后，千顺公司就竣工验收时提出的质量问题进行了整改。2018年7月16日，金轮公司就原告通知的案涉工程二标段验收后出现塌陷的质量问题回函称，经其公司现场踏勘，出现塌陷的工程非千顺公司施工的二标段，遂提出由原告找第三方确认塌陷工程是否属二标段工程，费用由责任方承担。原告于2018年7月24日给金轮公司致函称：千顺公司完成的二标段沉降缝下沉，造成排水渠大面积漏水的质量问题，虽经千顺公司多次维修，但并未解决根本问题，且排水渠漏水情况越来越严重，从排水渠漏出的水流顺水渠浆砌片石外墙流出，致浆砌片石底部被冲空，浆砌片石部分大面积塌陷。2018年9月27日，原告向金轮公司发出《关于抢修排水沟的紧急通知》1份。内容为：2018年9月24日，千顺公司完成的案涉工程二标段发生大面积塌陷，已造成排水沟附近山体坍塌，以及造成附件通讯、电力线路、道路损坏，并威胁包兰线铁路隧道安全。同年9月29日，原告与金轮公司协商一致形成《关于共同委托鉴定的协议》和《关于垫付测量费用的协议》。双方同意委托第三方就工程质量事故责任进行检测，同意由原告委托检测机构并垫付鉴定费用。如事故原因无法查清或为不可抗力导致案涉工程垮塌，则双方均摊检测量费用。次日，原告组织金轮公司、兰州铁道设计院有限公司、裕兴公司、千顺公司、信达公司共同对工程塌方治理问题进行协商并形成会议纪要1份。主要内容：1、暂由原告垫付测量费用及鉴定费用，查明责任后由负有责任方承担该部分费用；2、原告于2018年10月2日前完成检测，由兰州铁道设计院有限公司及地方设计院于2018年10月8日针对涉铁部分及非涉铁部分（即案涉工程二标段和一、三标段）解决方案报原告和金轮公司，经中国铁路兰州局集团有限公司审查通过后，由工程各标段原施工方垫资进场施工；3、由原告向政府部门报告暂停或减少污水排放，防止塌方继续扩大，影响包兰线行车安全；4、千顺公司在现有临时排水部分再增加一条波纹管道加大污水排水量；5、裕兴公司对涉铁部分相接段排水管道进行人工开挖并做好管道防护，千顺公司予以配合，开挖后通知参会单位及事故检测方进行现场确认，初步确定现场实际情况。千顺公司遂后依该纪要要求加固了临时排水设施，能够保障包兰线铁路正常运行。2018年12月3日，甘肃土木工程科学研究院有限公司（以下简称省土木工程院）作出《青白石乡沟通排洪管工程、新建排水沟跨越包兰线和浆砌片石矩形槽排水沟工程检测报告》。检测报告就案涉工程三个标段存在的施工质量问题、管道裂缝及排水沟塌陷原因分别作出结论。其中裕兴公司完成的案涉工程一标段（青白石乡沟道排洪管工程）检测结论：回填土密实度及地基基础不满足设计要求，管道有大量裂缝和管道钢筋直径及布置不满足标准图纸，管道间的连接局部地方裂开。案涉工程三标段检测结论：底部回填土密实度为0.90、外侧回填土密实度为0.76、地基基础底部及外侧均无3比7灰土不满足设计要求、排水沟砂浆强度不满足设计要求、沉降缝不满足设计要求、防水层无氯化聚乙烯卷材、无聚氨酯防水涂料不满足设计要求。千顺公司完成的案涉工程二标段（新建钢筋混凝土排水沟工程）检测结论：底部回填土密实度为0.79、外侧回填土密实度为0.76、地基基础底部及外侧均无3比7灰土，不满足设计要求、排水坡结构尺寸不满足设计要求、排水坡裂缝较多、沉降缝防水体系构造不满足设计要求、防水层无聚氨酯防水涂料不满足设计要求。检测报告关于管道裂缝及排水沟塌陷的原因结论是：1、钢砼排水管配筋不符合《钢筋混凝土排水管管体结构尺寸与配筋设计图册》（混凝土制品质量监督中心，2006.6）的要求。2、新建钢砼排水沟及浆砌片石矩形槽排水沟周边回填土施质量及地基处理不满足设计要求是导致排水沟塌陷和断裂的主要和直接原因。3、新建钢砼排水沟及浆砌片石矩形槽排水沟沉降缝未按设计要求进行防水体系构造施工是排水沟塌陷和断裂的次要和间接原因。2018年10月9日，原告支付检测费18,000元，又于2019年3月5日支付检测费100,000元。2018年12月21日，原告向金轮公司发出催告通知，要求按兰州铁路局专家审核通过的维修施工设计图组织维修施工。2019年3月，临时排水设施再次被冲毁，千顺公司进行了抢修。同年3月18日，原告再次催告千顺公司进行重建施工。

本案在审理过程中，金轮公司及千顺公司均对省土木工程院作出的上文所述检测报告提出异议。一审法院组织当事人进行质证，并通知省土木工程院作出检测报告的检测人员到庭对异议进行答复。之后，原、被告均同意在原检测报告的基础上就工程质量问题之成因继续补充检测，由千顺公司先行垫付检测费。2019年5月1日至5月15日，双方当事人均参加了检测工作的现场勘验取样。2019年8月2日，省土木工程院作出补充检测报告。主要内容：需检测的内容是排洪管出口八字墙排水方向左侧土体压实度检测；钢筋混凝土排水沟第二段第一、三节排水方向左侧土体压实度检测；排洪管破损开裂对下段工程影响的调查分析；塌陷区水源调查与分析；基底浸水对钢筋混凝土排水沟影响的调查与分析。检测目的是通过对该排洪管及钢筋混凝土排水沟工程的现场调查和检测，综合分析钢筋混凝土排水沟塌陷原因。检测结论：1、排洪管破裂漏水对下段工程的影响力为：排洪管渗漏的污水是下段工程（即钢筋混凝土排水沟）地基土及两侧沟槽回填土浸水水源之一。因排水沟地基土及回填土压实不够，遇水后易产生水穿孔，长期水流作用导致排水沟地基土逐渐被掏空，形成大的空洞，最终致使洪水将排水沟冲毁。2、排洪管出口八字墙排水方向左侧回填土压实度为0.68，不符合规范要求。3、混凝土排水沟第二段第一、三节排水方向左侧地基土压实度为0.89，不符合规范要求。4、塌陷区域水源来源：⑴排水管渗漏污水及雨水；⑵地表水渗入；⑶通过排水沟沉降缝渗入的污水及雨水。5、由于钢筋混凝土排水沟地基土及两侧沟槽回填土压实度不够，各种水源进入排水沟地基土及回填土后的长期侵蚀作有形成水穿孔并不断扩大，钢筋混凝土排水沟的地基土、两侧沟槽回填土及下部一定深度的黄土逐渐被掏空，大量洪水来临引起的上部荷载急剧增加导致地基土被压垮形成塌陷。该补充检测报告送达各方当事人均无异议。

再查明，2020年3月5日，千顺公司依据兰铁设计图作出《包兰铁路小沙沟K975+062隧道顶边坡溜坍整治工程施工方案》（以下简称《整治施工方案》）。《整治施工方案》核心内容：对被水冲毁的跨铁路矩形槽及下游排水设施的整治方案是在原有排水渠接头处新建沉淀池，在原有排水渠右侧铺设两根直径1.2m的钢管，将沉淀池的生活污水和雨水通过管道排入下游山体。对下游山体因水流冲刷带走大量土体形成深坑，造成整个下游山体不稳的整改是将水流冲刷形成的深坑3：7灰土回填6m，作为工作平台，在工作平台上搭直径为0.2m钢管架，钢管架底部做C30混凝土支墩，钢管架立柱置于混凝土支墩内，以稳定整外钢管架，在钢管架上布直径为1.2米的钢管，与原有1.2社的排水管道管口连接，管道铺到既有坡面后，管道整体焊接工，将水流通过管道排入下游水沟，以保证铁路隧道和山体的稳定。依据《整治施工方案》千顺公司完成了案涉工程二、三标段的重建施工任务，又叫包兰线K975+062隧道顶边坡溜坍整治工程。因该工程的项目管理单位、接管单位及使用单位均系兰西工务段，故兰西工务段于2020年12月25日验收并接受工程，验收结论为合格工程。千顺公司完成的包兰线K975+062隧道顶边坡溜坍整治工程造价为3,044,311.92元。

另查明，兰州市城关区青白石街道石沟村、马家沟村周边地区因推山造林、修建新农村建设及北环路、新建商业项目等工程的实施，使该地区汇水面积增加，原有Ｋ975＋140处1-1.25ｍ圆涵排水能力已不能满足该区域的排水要求，故在该区域内修建了案涉工程。位于案××工程××新家村××、××村的生活污水亦通过案涉工程予以排放。案涉工程出现垮塌后，2019年3月27日，原告向兰州市城关区人民政府青白石街道办事处（以下简称青白石街道办）申请解决上述二村通过案涉工程排放生活污水事宜，青白石街道办向兰州市城关区人民政府报告了该事项，并建议由城关区人民政府协调相关部门，北环路正在实施的市政项目，配套市政管网白道坪村污水处理厂建成后，将二村的生活污水接入该管网。2021年3月25日，一审法院现场踏勘时，将二村生活污水接入市政配套管网的排水管道工程修建完成，与二村汇集生活污水检查井已接通，只需堵塞污水检查井中案涉工程的接入管道，二村的生活污水即可通过市政配套管网排放，从而减轻案涉工程排水负担。现原告继续与二村协调解决该事宜。

另查明，原告因裕兴公司未就出现质量问题的工程进行修复，故剩余工程款135,400元未给裕兴公司支付。

一审法院认为：本案争议焦点为：一、案涉工程质量是否不符合合同约定的标准和法律、法规的强制性规定，三被告应否承担重建之责任。就案涉工程质量是否不符合合同约定的标准和法律、法规的强制性规定而言。一审法院认为，建设工程质量不仅是法律、法规规范的内容，也是建设工程施工合同的实质性内容，承发包双方在施工合同中应对工程质量标准进行约定，如果施工合同约定的工程质量标准低于法律、法规规定强制性标准，施工合同中关于工程质量标准的约定因违反法律、法规强制性规定而无效，此种情形下，工程质量标准应执行法律、法规规定的质量标准。本案中，案涉工程三个标段的施工合同应约定了质量标准即工程质量应达到施工图纸及施工方案要求的质量标准，国家标准、规范及有关技术文件系合同的组成部分。该约定意味着裕兴公司、千顺公司的施工工程质量要满足案涉工程的设计要求及法规关于质量的规范要求。当案涉工程发生坍塌事故后，省土木工程院对案涉各标段检测结论表明案涉工程一、二、三标段均存在施工不满足设计规范要求的情形，导致案涉工程坍塌的直接原因系未按工程设计要求施工所致，故案涉工程虽已经竣工验收为合格工程，但实则工程质量不符合合同约定的质量要求，案涉施工人违约的事实客观存在。就三被告应否承担重建之责任而言。一审法院认为，因案涉工程一、三标段承包人系裕兴公司，二标段承包人系千顺公司，就工程质量引起的民事责任如何承担分述如下。首先，裕兴公司应否承担重建案涉工程责任而言。在案涉工程发生坍塌事故后，原告及三被告于2018年9月30日开会协商形成会议纪要，就案涉工程涉铁部分即二、三标段整治工程由兰州铁道设计院有限公司设计施工方案，报请兰州铁路局集团公司审查后，由千顺公司完成施工。该条内容中包括应由裕兴公司完成的三标段工程重建施工，裕兴公司对兰州铁道设计院有限公司作出的施工设计方案及由千顺公司完成施工均无异议。千顺公司在本案诉讼过程中已完成了二、三标段的重建施工任务，且经兰西工务段验收合格并交付使用，故原告主张裕兴公司对三标段工程重建的诉讼请求已实现，故一审法院不再作出判处。案涉工程非涉铁部分即一标段由裕兴公司施工，存在的工程质量问题是回填土密实度及地基基础不满足设计要求，排洪管道有大量裂缝和管道钢筋直径及布置不满足标准图纸，管道间的连接局部地方裂开。其中排洪管破裂漏水问题系裕兴公司购买的管道质量不符合《钢筋混凝土排水管管体结构尺寸与配筋设计图册》（混凝土制品监督检验中心，2006、6）国家质量标准所致，埋入地下的混凝土排洪管破裂并漏水成为必然。该事实表明裕兴公司施工时存在“偷工减料”的违约行为。排洪管破裂漏水对下段工程的影响力为：排洪管渗漏的污水是下段工程（即钢筋混凝土排水沟）地基土及两侧沟槽回填土浸水水源之一。因排水沟地基土及回填土压实不够，遇水后易产生水穿孔，长期水流作用导致排水沟地基土逐渐被掏空，形成大的空洞，最终致使洪水将排水沟冲毁。鉴于裕兴公司完成的一标段工程存在工程质量问题是造成二、三标段工程坍塌的原因之一，并且尚存在工程安全隐患，裕兴公司理应对存在质量问题的一标段工程进行重建。但由于建设工程不仅仅是施工问题，经过一审法院现场踏勘，案涉工程一标段地面环境已发生变化，重建施工涉及问题较复杂，如果仅机械地适用法律判决裕兴公司对一标段工程重建，则不便于进行强制执行，原告的诉讼请求实际无法实现。经一审法院释明原告是否变更诉讼请求时，原告予以拒绝。因此，在一标段工程虽有严重质量问题，但尚存使用功能的情况下，原告应就一标段重建所涉施工设计、施工方案、施工费用等问题先行由相关有资质的机构评估后再行主张裕兴公司直接赔偿损失为宜。就金轮公司、千顺公司应否承担重建案涉工程二标段的责任问题。因案涉工程二标段（新建钢筋混凝土排水沟工程）已被千顺公司在诉讼过程中完成了重新施工任务，即已完成包兰线K975+062隧道顶边坡溜坍整治工程并交付使用，整治工程已发挥建设工程之效用，原告主张的二标段工程重建诉讼请求已实现，故一审法院就原告的该项诉讼请求不再作出判处。关于原告质疑千顺公司完成的二标段重建工程即包兰线K975+062隧道顶边坡溜坍整治工程，在施工方案中未载明设计使用年限，是否满足原案涉工程设计使用年限达到100年的要求问题，因原告在2018年9月30日的会议纪要中亦同意重建工程由兰州铁路设计有限公司完成施工设计方案，并在给金轮公司的催告施工函中亦同意按该公司所报施工方案施工，故其该项质疑一审法院不予采纳。另，重建案涉工程二、三标段的工程款及补充检测发生的检测费系千顺公司支付，千顺公司辩称该部分工程费不应由其公司一方承担，鉴于案涉工程坍塌的原因与裕兴公司完成的一、三标段质量不符合合同约定有关，亦与千顺公司完成的二标段质量符合合同约定有关，故千顺公司的该项辩称理由应依据案涉工程质量成因各方应负责任与裕兴公司协商解决，如有纠纷，应另案处理。二、案涉检测咨询费如何分担。一审法院认为，案涉工程的质量问题主要系裕兴公司、千顺公司各自存在未严格按施工合同、工程设计图纸、施工技术方案、工程规范、标准要求施工，未尽法定和约定的质量义务，使得案涉工程质量不符合施工合约规定的标准，二被告对原告构成严重违约，理应承担因检测工程质量问题及其成因由原告垫付的检测费。依据裕兴公司、千顺公司的违约情形，一审法院酌定裕兴公司和千顺公司各承担检测费的百分之四十，即二公司分别承担47,200元。裕兴公司应付款项原告可从未付工程款中折抵。金轮公司系原告的受托人，负责案涉工程二标段的施工全过程，其选任的千顺公司在施工过程中存在严重违约行为之后果，亦与金轮公司管理、监督未尽责有关，故金轮公司承担检测费的百分之八，即9440元。本案中，工程质量出现如此严重问题，原告亦存在一定过错。从案涉施工合同及验收报告单上的内容分析，案涉工程一、三标段，在裕兴公司施工过程中，原告未委托工程监理进行质量监督，工程报验资料中监理人员的签字空白，故原告作为非专业施工企业又不委派监理管理质量的过错理应承担相应的责任，一审法院酌定检测费其自行承担百分之二，即2360元。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、二百六十二条、《中华人民共和国建筑法》第五十八条、第五十九条、《建设工程质量管理条例》第二十八条、三十二条之规定，判决：一、被告甘肃金轮地方铁路服务有限公司、兰州千顺铁路路桥工程有限公司于判决生效后立即分别给付原告甘肃世纪鑫源投资管理有限公司检测费9440元、47,200元;二、被告甘肃裕兴建筑实业集团有限公司于判决生效后立即给付原告甘肃世纪源投资管理有限公司检测费47,200元（从尚未支付的工程款中予以折抵）;三、驳回原告甘肃世纪鑫源投资管理有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2660元，原告负担53元，被告甘肃金轮地方铁路服务有限公司、兰州千顺铁路路桥工程有限公司分别负担213元、1198元（于判决生效后立即付清原告甘肃世纪鑫源投资管理有限公司），被告甘肃裕兴建筑实业集团有限公司负担1198元（从未付工程款中折抵）。

二审中，当事人未提交新证据。本院二审所查明的事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：一审判决驳回上诉人要求裕兴公司承担对涉案工程一标段青白石乡沟道排洪管工程拆除、重建义务的诉讼请求是否适当。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十条规定：“当事人不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”本案二审中，裕兴公司明确表示其不同意对涉案一标段工程拆除重做，且认为也不具备重做的条件。该诉争标的属于非金钱债务，在裕兴公司明确表示不同意重做的情况下，法院不宜判令其强制履行重做义务，即使判决，也无法强制执行，故一审法院明确释明要求上诉人变更诉讼请求，上诉人不予变更，故一审法院驳回上诉人的该诉讼请求并无不当。涉案一标段工程的拆除重建并非只有裕兴公司能做，上诉人可以另行交由其他具有相关资质的单位完成，由此产生的损失可以另行向裕兴公司主张。上诉人要求裕兴公司对涉案一标段工程拆除重做的上诉理由无充分依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人鑫源公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2660元，由上诉人甘肃世纪鑫源投资管理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王志娟

审判员　　张海东

审判员　　靳文丽

二〇二一年十二月二十八日

书记员　　杨?倩