枣庄金永安建设工程有限公司、枣庄市海象纸业有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

山东省枣庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁04民终1301号

上诉人（原审原告、反诉被告）：枣庄金永安建设工程有限公司，住所地枣庄市市中区永安镇驻地。

法定代表人：刘堪立，经理。

委托诉讼代理人：郭胜岭，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：马洪军，山东恒平律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：枣庄市海象纸业有限公司,住所地枣庄市薛城区邹坞镇西邹坞村。

法定代表人：许玉国，董事长。

委托诉讼代理人：刘晨志，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：李忠祥，山东祥鼎律师事务所律师。

上诉人枣庄金永安建设工程有限公司（以下简称金永安公司）因与被上诉人枣庄市海象纸业有限公司（以下简称海象公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2018）鲁0403民初2223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

金永安公司上诉请求：1.依法改判或者移送公安作为刑事案件处理；2.一、二审诉讼费由海象公司负担。事实和理由：一、涉案工程全部由金永安公司施工完成，不存在甩项工程问题。海象公司提供了潘存义的证人证言，潘存义是金永安公司的施工队负责人，李茂地是工地技术员。一审中双方对于涉案工程总价为款217余万元无异议，但是海象公司为了少付工程款，提交了两份工程决算总表，其主张《金永安甩项工程（李茂地）总决算-总表》涉及51余万元的工程是由李茂地完成的。但实际上并不存在所谓的甩项工程，涉及的217余万元工程均是由金永安公司完成的。理由为：1.海象公司提供的《金永安建筑工程总决算-总表》中第37-38页涉及对潘存义、李茂地抽烟罚款的记录，从罚款开始到后期的整个时间段与金永安公司的施工期限一致，故海象公司主张存在甩项工程是虚假的；2.海象公司提供了2016年3月12日与李茂地签订的协议书以及《金永安甩项工程（李茂地）总决算-总表》，用以证明甩项工程是由李茂地施工的。但是其中涉及的锅炉模板工程27万余元是由金永安公司承包给单文勇、单文安兄弟完成的，进一步印证了李茂地施工的虚假性；3.海象公司按照合同约定的比例给付金永安公司的工程款，海象公司给付工程款的时间为2015年11月2日至2016年6月1日，这与海象公司对金永安公司的部分施工人员罚款的时间是一致的，进一步印证了涉案工程是由金永安公司完成的。二、一审法院判决金永安公司为海象公司出具1658350.04元工程款增值税专用发票没有事实和法律依据。双方在施工合同中并未约定开具发票，故金永安公司不负有开具发票的合同义务，而且是否开具发票问题属于税法调整范围。三、一审漏列了李茂地作为有利害关系的第三人参加诉讼，程序严重违法。四、本案中李茂地、潘存义与海象公司存在虚假诉讼的事实，应移送公安机关处理。综上，请求二审法院依法支持金永安公司的上诉请求。

海象公司辩称，一、金永安公司主张其不存在甩项工程是错误的。一审中潘存义出庭作证证实确实存在甩项工程，李茂地虽是金永安公司的技术员，但是甩项工程是由其自己完成的。对于金永安公司提出的对潘存义和李茂地抽烟罚款的问题，海象公司庭后进行了核实，由于潘存义和李茂地原来是金永安公司的工作人员，后来李茂地接手甩项工程后，海象公司不清楚该事实，在抓到潘存义和李茂地违规抽烟后就以金永安公司工作人员的身份报到财务处，本来是不应记在金永安公司名下的。对于金永安公司陈述的模板工程是由单文永、单文安兄弟施工，实际情况是单文永和单文安前一段时间是代表金永安公司施工，后一段时间是代表李茂地施工，单文永、单文安是由潘存义介绍到工地，所有费用也是由潘存义转交的。潘存义一审中也明确陈述该二人的工程款在后期也是由李茂地支付的；二、一审法院判决金永安公司向海象公司开具发票是正确的。虽然合同上没有约定开具发票，但是开发票是收款人的法定义务；三、李茂地与本案并没有利害关系，其已作为证人出庭作证，其并非法律规定的必须参加诉讼的第三人；四、金永安公司主张的李茂地、潘存义与海象公司通谋进行虚假诉讼没有事实依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

金永安公司向一审法院起诉请求：1.判令海象公司给付工程款371,800元，并承担逾期付款期间的利息（从2016年3月10日开始，按人民银行同期同类贷款利率计算至判决生效之日止）；2.诉讼费用由海象公司承担。

海象公司向一审法院反诉请求：1.判令金永安公司返还超付工程款141,649.96元，并支付违约金311,100元，开具增值税专用发票；2.反诉费用由金永安公司承担。

一审法院认定事实：2015年7月28日，金永安公司（乙方）与海象公司（甲方）签订合同书，约定：甲方同意将三期生产线建设工程承包给乙方施工。主要工程项目包括抄纸车间设备基础、制浆车间浆池及设备基础、锅炉车间设备基础及厂房工程项目。承包方式为甲方负责主材及开挖与回填，乙方负责施工设备及一切架木、架板等人工费用以及扎丝、园钉等小辅助材料。工程价格清单见附表。各项工程经每段现场验收达到合格要求并工程量费用累计达到20万，甲方付乙方累计工程量款的80%工程款。全部工程竣工，经甲方验收合格后去掉已付工程款的80%，留3%质保金，余款一次性结清。工程使用一年后无质量问题付清质保余款。锅炉厂房包括设备基础，自施工之日起总工期为75天。抄纸、制浆车间工程包括设备基础，自施工之日起总工期为45天。以上工期每拖一天，甲方将处罚乙方500元，如因下雨等不可抗力的因素影响施工，甲乙双方代表协商2日内签订顺延工期，超过两日的不再补签。2016年2月4日，金永安公司（乙方）与海象公司（甲方）就未施工的各项工程签订补充协议，约定：汽机房、锅炉房、除氧间填充墙砌垒抹面、楼地面细面、电缆沟工程从2月4日开始至3月10日限期36天内完成。凉水塔池体抹面及综合楼整体工程，从2月13日开始至3月10日内工程全部完成。石灰浆液灌基础、灰库基础、定排基础、引风机基础从2月13日开始至2月28日15天之内限期全部完成。以上工程必须在限期之内全部完工，否则每项每拖一天工期，甲方对乙方罚款1,000元。严重拖工期影响试车产生的一切后果由乙方自负。现海象公司已支付金永安公司工程款180万元。

一审法院认为，金永安公司与海象公司签订的合同书及补充协议，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行各自义务。金永安公司要求海象公司支付工程款，应提供证据证明已完成的工程量。因海象公司不予认可金永安公司提交的“金永安建筑工程总决算-总表”，且该份证据没有加盖海象公司的印章，也没有海象公司工作人员的签字，金永安公司提交的其他证据，尚不足以证明金永安公司实际完成的工程量，故金永安公司要求海象公司支付工程款371,800元及利息损失的诉讼请求缺少事实根据，该院不予支持。海象公司虽提交了工程总决算总表，但双方对部分工程的施工主体存有重大分歧，海象公司提交的证据也不足以证明金永安公司实际完成的工程量和施工期限，亦不能证明海象公司已超付工程款。故海象公司要求金永安公司返还超付工程款141,649.96元及支付违约金311,100元的诉讼请求，该院也不予支持。关于海象公司主张由金永安公司就已收工程款1,658,350.04元开具增值税专用发票的请求，海象公司支付工程款后，开具工程款发票是金永安公司应尽的法定义务，金永安公司应根据其所收到的工程款向海象公司开具发票。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：一、原告（反诉被告）枣庄金永安建设工程有限公司于判决生效之日起十日内，就其已收取的工程款1,658,350.04元，向被告（反诉原告）枣庄市海象纸业有限公司开具同等数额的工程款增值税专用发票；二、驳回原告（反诉被告）枣庄金永安建设工程有限公司的诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）枣庄市海象纸业有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6,877元，由原告（反诉被告）枣庄金永安建设工程有限公司负担。反诉案件受理费4,045.63元，由被告（反诉原告）枣庄市海象纸业有限公司负担。

二审中，金永安公司提交新证据：1.单文永的证人证言及其工作记事本，拟证实：单文永和单文安是接受金永安公司的指派对模板工程进行的施工，海象公司主张是由李茂地完成了模板工程的施工与事实不符。海象公司对该证据的质证意见为，单文永的证言可以证实其是通过潘存义介绍进入工地施工，前期代金永安公司施工，后期代李茂地施工，不能证实金永安公司完成了全部工程。工作记事本不具备有效证据要件。本院对该证据的认证意见将在“本院认为”部分一并论述。对于一审查明的事实，本院依法予以确认。

本院认为，本案争议的焦点问题为，一、金永安公司是否完成了全部工程量，海象公司是否拖欠其工程款；二、金永安公司应否对其已收工程款开具发票；三、一审是否存在漏列李茂地为第三人的程序违法情形。

对于焦点问题一，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证实其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”本案中金永安公司主张其已完成了全部工程量，海象公司对此不予认可并主张金永安公司存在甩项工程。金永安公司应对其主张的事实承担举证证明责任。而金永安公司提交的工程总决算表上并无海象公司的盖章或者签字确认，海象公司提交的金永安建筑工程总决算-总表及甩项工程总决算-总表中亦无金永安公司的确认，金永安公司也未能提交出工程量完工验收的相关证据。双方当事人为证明各自主张在一、二审中提交的证人证言所证实的内容存在矛盾，无法确认关键事实。金永安公司作为负有举证证明责任的一方所提供的证据并未达到高度盖然性的证明标准，而海象公司作为反驳一方所提供的证据使得待证事实处于真伪不明的状态，故本院依法认定金永安公司的主张因证据不足不能成立。

对于焦点问题二，金永安公司作为收取款项的一方负有开具发票的法定义务，故金永安公司主张一审法院不应判令其开具发票不能成立，本院不予支持。

对于焦点问题三，本案承揽合同主体为金永安公司与海象公司，李茂地也作为证人出庭作证，李茂地并非法律规定的必须参加诉讼的当事人，故一审法院并不存在漏列诉讼主体的违法情形。

综上所述，金永安公司的上诉请求不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10992.63元，由上诉人枣庄金永安建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　莹

审判员　孙　晓

审判员　杨丽娜

二〇一九年六月二十五日

书记员　孔文慧