某某、枣庄一建建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省枣庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2023)鲁04民终254号 上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1970年8月4日出生，住重庆市开县。 委托诉讼代理人：何为，山东华师律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东华师律师事务所律师。 被上诉人(原审被告）：枣庄一建建设工程有限公司，住所地山东省枣庄市市中区君山东路128号。统一社会信用代码：91370400728629039D。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，男，汉族，公司员工。 被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1970年5月3日出生，住山东省金乡县。 委托诉讼代理人：***，山东隆远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，山东隆远律师事务所实习律师。 被上诉人(原审被告）：枣庄众发置业有限公司，住所地山东省枣庄市市中区青檀路锦绣花城5号楼东3号门市。统一社会信用代码：91370402334236187J。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：卓淼，山东诺诚律师事务所律师 被上诉人(原审被告）：枣庄***建设工程有限公司，住所地山东省枣庄市市中区永安乡驻地，统一社会信用代码：9137040066195010XD。 法定代表人：***，总经理。 上诉人***因与被上诉人枣庄一建建设工程有限公司、***、枣庄众发置业有限公司、枣庄***建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2022）鲁0402民初2396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销(2022）鲁0402民初2396号判决，依法改判；2.本案的诉讼费用全部由四被上诉人负担。事实和理由：一、(2022）鲁0402民初2396号判决认定的结算金额错误。1.15#楼四层以下的结算款应当为2486609元，而不是790647.92元。上诉人***和被上诉人***约定“***负责15#楼从基础层到标准层四层审计工程量之内的工程款及债务”，被上诉人***就应当按照***出具的《枣庄一建建设工程有限责任公司工程款结算清单》载明的结算金额2486609元付款。理由有三点：第一，无论***还是被上诉人***，均是代表被上诉人枣庄一建建设工程有限公司，应当对四层以下的工程款及债务承担责任；第二，上诉人***和***或者被上诉人***结算工程款，都是按照建筑面积乘以约定单价计算出来工程款，与审计工程价款无关。原审判决按照审计价款认定计算款项，明显与劳务施工结算惯例或者协议约定不符。况且上诉人***和被上诉人约定的是按照审计工程量结算，也没有约定按照审计价款结算；第三，被上诉人***不仅要负担工程款，还应当负担其他债务。上诉人***和被上诉人***约定的是“工程款及债务”，而不是原审判决认定的工程款。所以被上诉人***还应当承担15#楼从基础层到标准层四层的债务，就是***退场时所欠上诉人***的债务，包括保证金600000元、租赁费60000元、停工损失600000元等，也就是《枣庄一建建设工程有限责任公司工程款结算清单》载明的全部债务。无论被上诉人***是否收到款项，均应当承担全部债务。2.15#楼四层以上的工程款为6149431.2元，而不是原审判决认定的5903286.4元。15#楼四层以上的施工面积，上诉人***已经提供了电子版的施工图纸，足以证明。被上诉人***等虽然予以否认，但是没有有效证据予以反驳，应当以上诉人***的证据予以认定施工面积。由于被上诉人***等掌握具体15#楼施工面积的验收资料等证据，应当承担相应的举证责任，其未能举证证明施工面积，应当承担举证不能的不利后果。原审判决将15#楼四层以上施工面积的举证责任分配给上诉人***，不符合法律规定。二、原审判决适用法律错误。1．本案应当适用合同法的相关规定，不应当适用民法典的规定。本案合同的签订和履行期间均在民法典生效前，应当优先适用当时合同法的规定，更有利于保护上诉人***的合法权益。2．依据相关法律规定，被上诉人枣庄一建建设工程有限公司、枣庄众发置业有限公司、枣庄***建设工程有限公司应承担相应付款责任。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律错误，应当予以纠正，请二审人民法院撤销原审判决，依法改判。 被上诉人***辩称，原审判决认定事实清楚，认定结算金额正确。一、***出具的《枣庄一建建设工程有限责任公司工程款结算清单》系上诉人与***签署，并无***签字确认，不能约束***。而《锦绣花城B区15号楼补充协议》系***与上诉人***2016年10月1日双方签署，协议第4条明确约定“甲方(***)只负责15#楼从基础到标准四层审计工程量之内的工程款及债务”，也就是说，参照协议约定，***只是在第4条约定的从基础到标准四层***已建的审计工程量范围内的工程款承担责任。根据《锦绣花城B区15号楼补充协议》第四条约定的从基础到标准四层一次结构涉及工程量之内的价款经审计(《工程造价咨询报告书》[2020]XHC--045号)单独列支上诉人施工的：1.钢筋人工费、机械费及辅材费197810.43元；2.脚手架人工费、材料费73060.37元；3.木工人工费、模板木方及辅材费478453.82元；4.塔吊费及维修费41323.3元，合计790647.92元，原审判决据此认定上诉人施工的工程款为790647.92元，认定事实清楚。二、15#楼五层以上的工程价款5903286.4元，系参照《建筑施工劳务合同》第十一条约定计价标准计算，其中：1.图纸面积701平方米/每层×19层×440元/平方米=5860360元；2.顶楼机房建筑面积97.56平方米×440元/平方米=42926.4元；两项合计共5903286.4元，该计算有事实与合同依据，原审判决予以认定，准确无误。本案系建设工程施工合同纠纷，原审判决适用《中华人民共和国民法典》的规定并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应驳回上诉，维持原判。 枣庄众发置业有限公司辩称，一审法院认定我公司不承担责任，认定事实清楚，请求二审法院予以维持。 枣庄一建建设工程有限公司辩称，一审法院处理清楚合理，请求驳回对方上诉。 枣庄***建设工程有限公司未答辩。 ***向一审法院起诉请求：1.依法判令被告枣庄一建建设工程有限公司、***、枣庄***建设工程有限公司向原告***支付工程款、停工损失3950930.38元及利息（以3453383.36元为基数，自2019年9月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际给付之日止；以497546.52元为基数，自2020年8月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际给付之日止。）；2.依法判令被告1、2、4向原告支付租赁费损失、停工损失(以鉴定结果为准)；3.原告因本案支出的保全保险费由被告1、2、4负担；4.被告3对诉讼请求第一、二、三项，在欠付工程价款范围内与被告1、2、4承担连带责任。 一审法院认定事实：锦绣花城B区15#楼原系枣庄市宏基房地产开发有限公司开发建设。***原挂靠枣庄一建建设工程有限公司对该15#楼进行建设。***又将该15#楼的部分工程分包给原告***。***进行了部分施工，后当该楼建设至第四层时，***退场。2016年8月28日，枣庄市宏基房地产开发有限公司、枣庄一建建设工程有限公司、***签订《协议书》一份，对***的退场事宜进行了约定，其中***同意完成工程量按审计后结算总价下浮15%为其结算总值。***退场后，***进场。2016年9月30日，枣庄市宏基房地产开发有限公司与***签订《关于***保证金处理意见》一份，约定：“***劳务队交到枣庄一建青***花城B区***项目部（￥600000大写：陆拾万元整）保证金，现因***项目部退场，此保证金由发包方（枣庄市宏基房地产开发有限公司）承担转交枣庄一建***项目部支付，到15#楼结点发包方第一次付款退还50%；其余款在发包方第三次付款一次性付清”。同日，枣庄市宏基房地产开发有限公司与***签订《关于***租赁费处理意见》一份，约定：“***劳务队因枣庄一建青***花城B区***项目部因资金问题造成工地停工，租赁费增加，由发包方（枣庄市宏基房地产开发有限公司）承担（￥600000大写：陆拾万元整）转交枣庄一建***项目部支付，到15#楼结点发包方第一次付款一次性付清”。***与***签订《建筑工程劳务承包合同》一份，约定了施工范围，同时还约定了1.工程承包单价为±0.00以下为470元/㎡，±0.00以上为470元/㎡。2.留5%作为保修金，交付后一年内无息支付。2016年10月1日，***与***签订《锦绣花城B区15#楼补充协议》一份，该协议中约定***只负责15#楼从基础到标准层四层审计工程量之内的工程款及债务。2019年2月2日，***与***签订《补充协议》一份，该协议载明：“锦绣花城B区15#楼外墙施工完成后，***支付劳务队所完成工程量的80%（如开发商中途给甲方拨付工程款，甲方同步支付给乙方）。竣工验收合格后，支付劳务队所完成工程量的95%。剩余5%的工程款两年内一次付清。开发商拨付四层以下一次结构工程款，优先支付劳务队”。在***继续施工至该15#楼第九层后，2017年11月27日枣庄一建建设工程有限公司与***签订《协议书》一份，双方约定解除关于青***花城B区15#楼《建筑工程施工承包经营合同书》。2017年11月28日枣庄众发置业有限公司与枣庄一建建设工程有限公司签订《解除合同协议书》一份，双方约定解除关于青***花城B区2#、3#、15#、16#、17#楼工程的全部合同、协议。2017年11月，枣庄众发置业有限公司与枣庄***建设工程有限公司就青***花城B区15#楼签订了《建设工程施工合同》。青***花城B区15#楼的《（建设单位）单位工程竣工验收报告》载明案涉15#楼的验收日期为2020年7月9日，该报告上有枣庄众发置业有限公司和枣庄***建设工程有限公司的**。2020年山东信和诚建设项目管理有限公司出具枣庄市市中区青***花城B15#楼4层以下主体及安装工程的《工程造价咨询报告书》（[2020]XHC-045号），该报告书载明工程造价为4041478.48元，其中主体部分为3961214.2元，安装部分为80264.28元。该《工程造价咨询报告书》系对***所施工工程所进行的审计。案涉工程于2020年7月9日竣工验收合格。***提交***出具的《枣庄一建建设工程有限责任公司工程款结算清单》载明四层以下的结算金额为2486609元，该结算清单的落款日期为2016年8月23日。该清单上手写内容“除肆陆拾**证金外，余款均从本次审计中支付劳务费***2020.9.2”。***主张上述内容为***书写，但被告均对此不予以认可。上述结算单中载明结算金额包含600000元保证金。***主张工程总价款为9950930.38元，包括：一、四层以下款项2486609元；二、增加方量级四层以下二次结构工程款654890.18元；三、四层以上工程款6149431.2元；四、租赁费损失60000元；五、停工损失600000元。被告***辩称***施工的工程造价应为7207596.72元。包括一、从基础到四层一次结构涉及工程量之内的价款经审计为790647.92元；二、二次结构四层以下的工程造价513662.4元；三、五层至二十三层工程总造价为5903286.4元。***主张就案涉工程已收到款项共计6430370元。***辩称已支付***工程款6831110元。原告支出财产保全责任保险费5250元。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》【法释（2020）25号】第一条第一款第（一）项的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效”，***并未举证证明其取得建筑业施工相关资质，因此，其与***之间签订的关于案涉工程的协议均违反法律、行政法规的强制性规定，应系无效合同。但***已组织涉案工程的施工，现工程已经施工完毕并已经交付并验收合格，因此，***与***之间的案涉争议依法可以参照双方之间签订协议的具体约定内容进行处理。对于***主张的四层以下的应付工程款，***主张按案涉《枣庄一建建设工程有限责任公司工程款结算清单》载明的金额进行结算即金额为2486609元（包含600000元保证金），***主张应当依据青***花城B15#楼4层以下主体及安装工程《工程造价咨询报告书》（[2020]XHC-045号），从该审计报告提取***的工程量及款项进行结算即790647.92元。因被告均不认可《枣庄一建建设工程有限责任公司工程款结算清单》的真实性且该结算单即便为***出具也只能对***产生约束力，***要求***按照该清单载明的金额支付工程款缺乏法律依据。案涉《锦绣花城B区15#楼补充协议》约定***只负责15#楼从基础到标准层四层审计工程量之内的工程款及债务，经一审法院释明后，***坚持要求按照《枣庄一建建设工程有限责任公司工程款结算清单》结算且不同意对自己的工程量进行审计，亦不认可[2020]XHC-045号《工程造价咨询报告书》，不同意以[2020]XHC-045号《工程造价咨询报告书》作为结算依据。在此情况下，***应承担举证不能的责任，一审法院采信***的辩称意见并认定四层以下***的工程款应为790647.92元。***主张增加方量级四层以下二次结构工程款为654890.18元，***辩称该部分工程款为513662.4元，***提交的证据不足以证明其主张，故一审法院对该部分工程款认定为513662.4元。***主张四层以上的工程款为6149431.2元，***辩称该部分工程款为5903286.4元。虽然***与***签订的《建筑工程劳务承包合同》中约定了施工单价，但因***提交的案涉15号楼电子版施工图纸被告均不认可故一审法院对于***主张的施工面积不予采信。一审法院对该部分工程款认定为5903286.4元。对于***主张的租赁费60000元和保证金600000元，案涉《关于***租赁费处理意见》和《关于***保证金处理意见》均载明由枣庄市宏基房地产开发有限公司承担转交枣庄一建***项目部支付，而***辩称枣庄市宏基房地产开发有限公司并未将相应款项支付给***，***亦未提交证据证明相应款项枣庄市宏基房地产开发有限公司已支付给***，且该保证金是在***退场前***交纳的，该保证金并未交纳给***，故一审法院对***该两项诉请不予支持。对于***主张的停工损失600000元，其提交的证据不足以证明其主张，故一审法院对***的该项诉请不予支持。***主张就案涉工程已收到款项共计6430370元。***辩称已支付***工程款6831110元。因***提交的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的责任，一审法院对***的辩称不予采信并认定***已收到的工程款金额为6430370元。***要求被告枣庄一建建设工程有限公司、枣庄***建设工程有限公司承担支付责任，缺乏法律依据，一审法院不予支持。***要求被告枣庄众发置业有限公司在欠付工程款范围内承担连带责任，但***并非系可以依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条规定请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人，故对于***要求被告枣庄众发置业有限公司承担支付责任的诉请不予支持。综上所述，***应向***支付款项共计7207596.72元（790647.92元+513662.4元+5903286.4元），而***主张就案涉工程已收到款项共计6430370元。故***还应向***支付工程款共计777226.72元（7207596.72元-6430370元）。关于逾期利息问题，根据2019年2月2日《补充协议》约定的“竣工验收合格后，支付劳务队所完成工程量的95%。剩余5%的工程款两年内一次付清”，案涉工程于2020年7月9日竣工验收合格。因此，其中416846.88元（777226.72元-7207596.72元×5%）工程款的逾期利息，应自2020年7月10日起按同期全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算至实际给付之日止。其中360379.84元（7207596.72元×5%）工程款的逾期利息，应自2022年7月10日起按同期全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算至实际给付之日止。财产保全责任保险费5250元系原告支出的合理必要费用，属于原告的损失部分，应由被告承担。 一审法院判决：一、被告***于判决生效之日起十日内支付原告***工程款777226.72元及利息（以416846.88元为基数，自2020年7月10日起按同期全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算至实际给付之日止；以360379.84元为基数，自2022年7月10日起按同期全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；二、被告***于判决生效之日起十日内支付原告***财产保全责任保险费5250元；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26,000元，保全费5,000元，合计31,000元，由被告***负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人提交《工程竣工报告》一份，系从枣庄市城市建设档案馆调取，载明枣庄市锦绣花城B区15#楼总建筑面积18664.68㎡，与上诉人一审中主张的建筑面积一致，拟证明按照电子版施工图纸计算施工面积有依据，不应当以审计报告作为双方结算价格依据。被上诉人枣庄一建建设工程有限公司质证称竣工验收与我公司无关，对该证据不清楚。被上诉人***质证称无法确认真实性，该证据不能证明上诉人的证明目的。被上诉人枣庄众发置业有限公司质证称真实性无异议，但该报告载明的建设面积不应作为定案的依据和结算依据。对该证据的真实性，因发包人枣庄众发置业有限公司认可，本院予以认定。 对一审查明的事实，本院予以认定。另查明，2016年8月28日，枣庄市宏基房地产开发有限公司、枣庄一建建设工程有限公司、***签订《协议书》，载明***对青***花城15#楼、16#楼工程不再继续施工。***与***于2016年10月1签订《建筑工程劳务承包合同》，约定了劳务施工范围、项目，同时对工程±0.00以上承包单价约定为440元/㎡，计算方式“以施工图为准，按实际建筑面积，建筑面积计算规则按《建筑工程建筑面积计算规范》GB/T50353-2013计算”。同日双方签订《锦绣花城B区15#楼补充协议》一份，该协议中约定，***“只负责15#楼从基础到标准层四层审计工程量之内的工程款及债务”，还约定，“15#楼到结点发包方付工程款，***负责***已建工程量工程款加保证金，必须有保证金款项票据”。一审法院审理中向***释明，需对15#楼四层以下施工工程量进行审计鉴定，***不同意鉴定。山东信和诚建设项目管理有限公司出具的《工程造价咨询报告书》的审核定案表中，有枣庄市宏基房地产开发有限公司**认可，施工单位栏有***签名。对于15#楼五层以上工程价款，***认可的计算意见为，根据约定的施工单价440元／㎡以及根据施工图计算的工程量面积(图纸面积701㎡*19层加顶楼机房面积97.56㎡)，工程价款为5903286.4元。上诉人审理中提供的关于案涉15#楼的《工程竣工报告》中，记载有“建设面积18664.68㎡”，上诉人主张以此作为15#楼五层以上施工工程量计算依据。还查明，在(2021)鲁04民初47号案件审理中，***在鉴定过程中撤回对15#楼工程的停工期限及损失的鉴定申请。 本院认为，案涉枣庄市青***花城B区工程的发包人原系案外人枣庄市宏基房地产开发有限公司，后枣庄众发置业有限公司承接项目成为新的发包人。15#楼、16#楼原由案外人***挂靠枣庄一建建设工程有限公司施工，至15#楼第四层完成时***退场，15#楼由***挂靠枣庄一建建设工程有限公司施工，***应为之后的实际施工人。后***另行挂靠枣庄***建设工程有限公司施工，该公司应为新的被挂靠人。上诉人***先后与***、***订立劳务分包合同，对15#楼工程进行劳务分包，因其不具有法定资质，所订立的劳务分包合同应为无效，但可以参照约定进行折价补偿。 本案争议焦点为：一、上诉人诉请的工程价款等款项应否支持；二、被上诉人枣庄一建建设工程有限公司、枣庄众发置业有限公司及枣庄***建设工程有限公司应否承担相应民事责任。 对于焦点问题一，上诉人诉请的工程价款等款项应否支持。上诉人主要提出以下意见：从15#楼基础到标准层四层的工程价款，应按***签署的《枣庄一建建设工程有限责任公司工程款结算清单》计算；15#楼五层及以上楼层部分，应按工程图纸确定的面积计算工程量及价款；***应承担***退场时所欠保证金、租赁费以及停工损失。对此，本院分述如下： （一）关于15#楼从基础到标准层四层的工程价款。该部分工程价款，系***退场前由***提供劳务施工部分，***如何承担，应根据***与***的约定进行认定。首先，***与***订立的劳务分包合同中约定了施工单价，在《锦绣花城B区15#楼补充协议》中又约定，***“只负责15#楼从基础到标准层四层只负责审计工程量之内的工程款及债务”，且***在与发包人、被挂靠人订立的关于其退场事宜的《协议书》中，也约定对完成工程量“按审计后结算总价下浮15%为其结算总值”。因而对于15#楼从基础到标准层四层工程施工的工程量，应当按双方约定的方式，根据审计结果进行确定；其次，根据谁主张谁举证原则，***对工程量负有举证责任，一审法院已向***释明对工程量应进行审计鉴定，***明确不同意鉴定，***应承担举证不能的责任；第三，上诉人要求按***签署的结算清单作为依据，但该结算清单***未认可，对***无约束力，故上诉人该主张不能成立，一审法院不予认定，并无不当。第四，一审法院根据分配的举证责任和证据规则，依据***认可的《工程造价咨询报告书》，即枣庄市宏基房地产开发有限公司**和***签名认可的审计结果，确定案涉上述工程价款，符合公平原则，并无不当。 （二）关于15#楼五层及以上楼层的工程量和价款。***在上诉中主张根据施工图纸，按总面积减去四层以下面积作为五层以上的施工面积。对此问题，首先，***与***在《建筑工程劳务承包合同》中对工程量计算方式约定为：“以施工图为准，按实际建筑面积，并根据《建筑工程建筑面积计算规范》计算”，故***施工的五层及以上工程量，应根据双方约定的计算方式和所举证据确定。***主张的关于工程量的计算方式，不符合双方约定，不予支持；其次，即使按***主张的按总面积减四层以下面积作为五层以上的施工面积，因***提交的《竣工验收报告》虽记载了“建设面积18664.68㎡”，但该“建设面积”与当事人约定的“实际建筑面积”并非同一概念和计算方式，而且在一审法院释明后，***拒绝对四层以下实际建筑面积进行鉴定，因此，***主张的施工总面积和四层以下面积的数额均不能适用；第三，因对根据国家规范计算的实际建筑面积数量，***应负举证证明责任，其未提供出关于该部分工程的实际建筑面积的有效证据，一审根据***认可的工程量面积计算意见和约定的施工单价，认定该部分工程价款为5903286.4元，符合关于举证责任分配和证据认定的相关规则，并无不当。 （三）关于***诉请的保证金、租赁费、停工损失。首先，对于保证金和租赁费，《关于***保证金处理意见》、《关于***租赁费处理意见》均载明，“由枣庄市宏基房地产开发有限公司承担转交枣庄一建***项目部支付”，故应认定为枣庄市宏基房地产开发有限公司同意承担该债务并负责转交***，而***所承担的责任为转付责任；其次，***未提交证据证明枣庄市宏基房地产开发有限公司已支付给***上述款项，***亦不认可，故不能证明***已收到上述款项。第三，***与***在《锦绣花城B区15#楼补充协议》中约定，***“只负责15#楼从基础到标准层四层审计工程量之内的工程款及债务”，***解释，并不能得出***同意承担***所欠的保证金、租赁费的结论。另外，双方还约定***负责保证金的条件为“15#楼到结点发包方付工程款”及“必须有保证金款项票据”。本案中，***未能举证证明上述条件成就。因此，***该两项诉请，证据不足，不予支持。第四，对于***主张的停工损失，其提交的证据不足以证明其主张，并且在原审中撤回了对停工期限及损失的鉴定申请，故一审法院对***的该项诉请不予支持，亦无不当。 对于焦点问题二，被上诉人枣庄一建建设工程有限公司、枣庄众发置业有限公司及枣庄***建设工程有限公司应否承担相应民事责任。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。合同项下的权利与义务应由合同当事人享有或者承受，即应遵守合同相对性原则。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。根据该规定，实际施工人可突破合同相对性，要求发包人在欠付工程款范围内承担责任，但能够适用这一规定的主体，不包括借用资质以及多层的转包关系和违法分包关系中的实际施工人。 本案中，***与***之间系劳务分包合同关系。***为案涉工程的挂靠人和实际施工人，枣庄一建建设工程有限公司、枣庄***建设工程有限公司是被挂靠人，枣庄众发置业有限公司为发包人。***要求枣庄一建建设工程有限公司、枣庄众发置业有限公司及枣庄***建设工程有限公司承担民事责任，不符合合同相对性原则及上述司法解释规定。上诉人该项诉请没有法律依据，不予支持。 另外，上诉人在二审中申请人民法院调取工程竣工报告、施工图纸，申请责令枣庄众发置业有限公司提交承接案涉工程的协议书，因其未能证实不能自行取证的客观性及与待证事实的关联性，故不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，虽引用《中华人民共和国民法典》条文欠当，但实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费38407元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　王　锋 审判员　　*** 二〇二三年三月二十七日 书记员　　赵　丽