***与永康华溪建筑工程有限公司、永康市嘉增工贸有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省永康市人民法院

民 事 判 决 书

（2017）浙0784民初3567号

原告***，男，1969年3月14日出生，汉族，住浙江省永康市。

委托代理人唐龙青（特别授权），永康市九铃法律服务所法律工作者。

被告永康华溪建筑工程有限公司，住所地浙江省永康市九铃西路1035号。

法定代表人陈台宣。

委托代理人胡新洪（特别授权），浙江宏驰律师事务所律师。

被告永康市嘉增工贸有限公司，住所地浙江省永康市西溪镇西山村宏业路21号。

法定代表人孙力。

原告***与被告永康华溪建筑工程有限公司（以下简称“华溪公司”）、永康市嘉增工贸有限公司（以下简称“嘉增公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年4月21日立案受理后，依法由审判员季玲玲适用简易程序于2017年7月4日公开开庭进行了审理。原告***的委托代理人唐龙青、被告华溪公司的委托代理人胡新洪到庭参加诉讼，被告嘉增公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***起诉称：被告嘉增公司系厂房工程的发包人，华溪公司系原告方工程施工的挂靠单位。2014年8月8日，原告与发包人签订厂房建筑施工工程合同一份及付款（方式）协议书一份，总工程款为240万元（应给原告实际的工程款是1090993元，按109万元计付）。三方在工程款付款方式协议中曾约定：工程款按工程进展程度比例支付；工程款一律打入华溪公司账户；华溪公司收款后应按约定的比例将工程款部分返还给发包人，部分支付给原告。现厂房工程早已完工，并已经交付使用。按照约定，发包人应将240万元的总工程款分9次支付给华溪公司，华溪公司也应分9次将工程款支付给原告及返还给发包人。现至起诉之日止，发包人共向华溪公司支付了216万元（计7次），华溪公司已支付原告87.2万元的工程款（计6次），华溪公司按约定比例实际返还了发包人6次计93.28万元。工程早已完工，按付款约定，发包人尚有24万（2次）未向华溪公司支付，华溪公司应向原告支出的21.8万元（3次）也未付。因此，因两被告未有按时支付工程款，致使原告至今为止尚有21.8万元工程款未有实现。为此，原告***诉请要求：1、判令被告华溪公司支付原告尚欠的工程款21.8万元（占20%），并支付自起诉之日起至判决确定付款之日止的利息损失，利息损失按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；2、判令被告嘉增公司在未有付清的工程款范围内承担付款责任；3、由被告承担本案的诉讼费用。

为证明其诉讼请求，原告***在举证期限内向本院提供了以下证据材料：

一、工程承包合同、付款协议各1份，证明原告和被告嘉增公司签订施工合同，约定总工程款240万元以及总工程款要全部支付到被告华溪公司的事实。

二、证明1份，证明建筑工程已经完工并交付使用的事实。

三、汇款凭证6页，证明被告嘉增公司实际已按期支付原告216万元工程款的事实。

四、建筑业统一发票7页，证明被告华溪公司已经开具216万元的建筑业统一发票的事实。

五、借记卡账户历史明细清单6页，证明被告华溪公司向原告支付了6笔工程款合计87.2万元的事实。

被告华溪公司答辩称：一、原告承包被告嘉增公司的工程后挂靠华溪公司是属实的；二、根据三方约定，总工程款为240万元，这笔款项要先汇入华溪公司，再按约支付给原告；三、本案在履行过程中，前面6次的返还款，华溪公司已经履行，第7次的24万元是因为当时被告嘉增公司汇入华溪公司的账户后，因华溪公司的账户被冻结，所以无法取出及时予以支付；四、因为原告叫其小工直接向华溪公司进行催讨，因此华溪公司已经代原告支付了部分小工的工资，如下：洪名根47000元、田万国16000元、王爱16800元、刘凤英30600元，合计110400元；五、原告没有支付华溪公司挂靠费10万元，也没有向华溪公司提供已领取款项的发票；六、被告嘉增公司应支付华溪公司的第8、9笔工程款合计24万也没有支付。

针对其辩解，被告华溪公司向本院提供证据如下：

一、洪名根的领付款凭证、证明各1份，证明被告华溪公司已经支付洪名根粉刷费用47000元的事实。

二、领付款凭证、明细清单、证明各1份，证明被告华溪公司已经支付田万国16000元的事实。

三、民事调解书1份，证明被告华溪公司已经代原告支付其小工刘凤英工资30600元的事实。

四、凭条1份，证明被告华溪公司已经支付原告的小工王爱工资16800元的事实。

经审理，本院综合认证如下：

被告嘉增公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩和质证的权利。原告提供的证据一、二、三、四、五，被告华溪公司均无异议，但被告嘉增公司尚欠华溪公司第8、9笔工程款未支付。本院认为，上述证据符合有效证据的认定要件，且与本院在庭审中查明的事实相符，本院确认其证明力，予以采纳。

被告提供的证据一、二、四，原告对其真实性、关联性有异议，认为证据中的款项由华溪公司直接支付，没有原告的签字、核对，即使已付，根据挂靠的约定，也应由华溪公司另案向原告主张。本院认为，被告提供的证据一、二、四，系案外人所出具，本院无法确认其真实性及关联性。被告提供的证据三，原告对其真实性无异议，但是被告没有相应的付款依据，如果已经支付，原告同意抵扣。本院认为，民事调解书只能证明华溪公司与刘凤英达成调解的事实，并不能证明其已支付的事实，其次，结合被告在庭审中的陈述，被告确实至今未有履行民事调解书中确认的款项，故本院对该组证据的证明目的不予认定。

根据原、被告双方在庭审中的陈述以及本院确认的有效证据，本院查明本案事实如下：

2014年8月8日，原告***挂靠华溪公司与被告嘉增公司签订工程承包合同一份，约定由原告***以包清工的方式承包嘉增公司坐落于永康市西溪镇西山工业区1#厂房的土建工程，总工程款（含税）为240万元，全部支付到华溪公司等。同日，原、被告三方签署付款协议一份，约定：基础地梁浇捣完成7日内，嘉增公司支付华溪公司10%工程款（计24万元），华溪公司打回陈仙菊账号（13.1-24*6%=11.66）万元，支付***10.9万元；二层结构梁板浇捣完成7天内，嘉增公司支付华溪公司15%工程款（计36万元），华溪公司打回陈仙菊账号（19.65-36*6%=17.49）万元，支付***16.35万元；三层结构梁板浇捣完成7天内，嘉增公司支付华溪公司15%工程款（计36万元），华溪公司打回陈仙菊账号（19.65-36*6%=17.49）万元，支付***16.35万元；四层结构梁板浇捣完成7天内，嘉增公司支付华溪公司15%工程款（计36万元），华溪公司打回陈仙菊账号（19.65-36*6%=17.49）万元，支付***16.35万元；屋面结构梁板浇捣完成7天内，嘉增公司支付华溪公司15%工程款（计36万元），华溪公司打回陈仙菊账号（19.65-36*6%=17.49）万元，支付***16.35万元；粉刷完成后7天内，嘉增公司支付华溪公司10%工程款（计24万元），华溪公司打回陈仙菊账号（13.1-24*6%=11.66）万元，支付***10.9万元；粉白完成7天内，嘉增公司支付华溪公司10%工程款（计24万元），华溪公司打回陈仙菊账号（13.1-24*6%=11.66）万元，支付***10.9万元；完成竣工验收合格后7天内，嘉增公司支付华溪公司7%工程款（计16.8万元），华溪公司打回陈仙菊账号（9.17-16.8*6%=11.66）万元，支付***7.63万元；房产证做出来15天内，嘉增公司支付华溪公司3%工程款（计7.2万元），华溪公司打回陈仙菊账号（3.93-7.2*6%=3.498）万元，支付***3.27万元。

现涉案工程已完工，并已交付使用。嘉增公司已实际履行至第七笔款项，华溪公司也开具了216万元的建筑业统一发票，但只支付了原告***第一至六笔的工程款合计87.2万元，没有将第七笔款项中的10.9万元支付给***，也没有将第七笔款项中的11.66万元退回陈仙菊账号。

现查明，陈仙菊系嘉增公司的原股东。嘉增公司于2017年7月14日明确表示不再要求华溪公司退回上述款项即11.66万元，并于2017年7月18日支付了华溪公司剩余工程款6800元。

本院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义签订的建设工程施工合同应属无效，故原告***挂靠被告华溪公司与被告嘉增公司签订的工程承包合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现涉案工程已完工，并已交付使用，两被告应依约履行支付工程款的义务。本案中，被告嘉增公司已按约履行第六笔款项即24万元，而被告华溪公司未按约将其中的10.9万元支付原告***，也未退回被告嘉增公司11.66万元，其行为已构成违约，依法应承担相应的违约责任。其次，根据原、被告签订的付款协议，被告嘉增公司在第八、九笔款项中实际应支付被告华溪公司的工程款应为12.34万元，而被告华溪公司应退被告嘉增公司的11.66万元，被告嘉增公司已明确表示不再要求其退回，并已于2017年7月18日将剩余6800元款项支付了华溪公司，因此，被告嘉增公司已完全履行支付工程款的义务，被告华溪公司应按约定将剩余工程款合计21.8万元支付原告***。综上，原告的诉讼请求，部分成立，本院予以支持。被告华溪公司辩称已代付部分工程款的意见，证据不足，本院不予采信。被告嘉增公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对自身诉讼权利的放弃，本院依法可缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、由被告永康华溪建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五内支付原告***工程款21.8万元及利息损失（自2017年4月21日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至判决确定付款之日止）。

二、驳回原告***对被告永康市嘉增工贸有限公司的诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2285元（已减半收取），由被告永康华溪建筑工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。

审 判 员　季玲玲

二〇一七年七月十九日

代书记员　夏　莉