***、***等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁07民终2857号

上诉人（原审被告）：***，男，1974年11月23日出生，汉族，住山东省昌乐县昌盛三期西区。

被上诉人（原审原告）：***，男，1981年2月1日出生，汉族，住山东省昌乐县。

委托诉讼代理人：李志平，山东衡明律师事务所律师。

委托诉讼代理人：闫世和，山东衡明律师事务所律师。

原审被告：潍坊金生水利建设工程有限公司，住所地：山东省昌乐县开发区二街1131号1-5幢。

法定代表人：赵俊福，总经理。

原审第三人：昌乐县营丘镇人民政府，住所地：山东省昌乐县营丘镇古城街101号。

负责人：石文韬，镇长。

委托诉讼代理人：秦晓玲，女，系该镇司法所所长。

委托诉讼代理人：王秋文，山东求是和信律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告潍坊金生水利建设工程有限公司（以下简称金生水利公司）及原审第三人昌乐县营丘镇人民政府（以下简称营丘镇政府）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省昌乐县人民法院（2021）鲁0725民初1253号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销（2021）鲁0725民初1253号民事判决，一审判决认定残疾辅助器具费按20年计算151200元不合理，应计算5年即37800元，上诉请求额113400元，请求二审法院依法改判或发回重审；2.案件受理费由***承担。事实和理由：***现遗留排便、排尿功能轻度障碍，其年龄为41岁，身体恢复较快，随着身体的康复，结合医院方面的治疗，对于***轻度排尿功能障碍来说，很快就能恢复健康，一审法院认定一次性纸尿裤、一次性衬垫计算20年严重不合理，应计算5年为宜，计算五年对于各方当事人均比较公平合理。***排尿功能障碍若没有好转，5年后可根据身体检查情况另行主张。

***辩称，一审判决认定事实清楚、法律适用正确，程序合法，请求依法驳回上诉，维持原判。***因提供劳务受伤害时间为2019年3月22日，至山东省阳光假肢鉴定中心于2021年10月19日作出阳光【2021】假鉴字第1001号《山东省阳光假肢鉴定中心关于***残疾辅助器具配置鉴定意见书》相隔2年7个月，而至本案重审、二审已经3年3个月，鉴定机构分析说明：主要损伤为颈髓损伤并高位不全截瘫。现遗留排便、排尿功能障碍和颈部部分活动受限后遗症，为减轻患者和家属的负担，综合被鉴定人的年龄、性别、身体素质、生活环境及身体条件，其适合配置残疾辅助器具以提高生活质量。为减少诉累，结合***年龄和健康状况、赔偿义务人经济能力，防止赔偿义务人个人转移财产、连带责任人公司空壳等，一审判决确定赔偿期限自***受伤之日起计算20年并无不当。

营丘镇政府述称，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应当予以维持。

金生水利公司未到庭亦未提交书面陈述意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令***、金生水利公司连带赔偿***各项经济损失1672090.83元；2.案件受理费、保全费等诉讼费用由***、金生水利公司承担。在诉讼过程中，***增加诉讼请求：对于第1项请求，第三人在欠付工程款及过错范围内承担相应责任。

一审法院认定事实：2018年5月，金生水利公司与营丘镇政府签订了《全国新增1000亿斤粮食生产能力规划昌乐县2017年田间工程（新增）建设项目》施工合同一份，该合同约定由金生水利公司在昌乐县××镇××座，新建扬水站9座、新打机井141眼，维修配套原有机井70眼，铺设ＰＶＣ管道等；合同约定承包人按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包。后***承揽了该项目中的抽水钢管与抽水水泵的安装工程，其自称系从营丘镇政府处协商承揽，无书面合同，对于工程款，先称系从金生水利公司处支取，后又提交收款收据2份、其银行账户余额明细查询3页、其本人书写的证明1份，称系金生水利公司将工程款转入其账户，其支取现金后交付营丘镇政府，营丘镇政府再从昌乐营陵建设项目管理有限公司的账户支付给他。营丘镇政府称涉案项目进行了招投标程序，但并未向一审法院提交相关的材料；金生水利公司称其虽与营丘镇政府签订了合同，但他公司仅是出借资质，合同仅仅是为了结算走账而签订的。

2019年3月22日，***受***雇佣在昌乐县××镇××村××亿斤项目施工现场从事抽水钢管安装工作时，被吊车吊装起的断裂的管道砸到脖子而受伤。***受伤后，即被送至昌乐县中医院进行救治，经诊断，其主要伤情为重症多发伤、棘突骨折（Ｃ6、Ｃ7）、颈髓损伤并高位不全截瘫（Ｃ2-Ｃ5）、椎间盘突出（Ｃ2／Ｃ3、Ｃ3／Ｃ4）、颈胸腰椎退行性改变、头皮裂伤、软组织损伤，出院情况为四肢肌张力低，双上肢远端肌力2级，近端肌力1级，双下肢肌力0级，生理反射存在，病理反射未引出。***于2019年3月23日转院至潍坊市人民医院，住院治疗10天后出院，出院诊断为颈部脊髓损伤并截瘫、颈椎骨折（Ｃ6、7）、闭合性胸部外伤、创伤性湿肺、头部外伤、头皮裂伤、项背部皮肤挫伤、肝损害。后***至潍坊市中医院住院治疗共计190天，主要诊断为颈部脊髓损伤截瘫并术后、神经源性膀胱、神经源性肠、颈椎骨折、创伤性湿肺、头外伤、脑震荡。***的以上住院治疗共计花费医疗费216155.97元，其中，***为***垫付172244.34元，***自己支付43911.63元。潍坊市中医院出具诊断证明书一份，诊断结论为***于2019年4月2日至10月9日在其处住院治疗期间需贰人陪护。***主张住院期间由其妻子辛仁芳和姐姐葛美红进行护理，出院后由辛仁芳进行护理。

2019年7月17日，一审法院依法受理***诉***、金生水利公司、第三人营丘镇政府提供劳务者受害责任纠纷一案，其中，在该案审理过程中，经***申请，一审法院委托潍坊昌乐法医司法鉴定所对***的伤残等级等事项进行鉴定，该司法鉴定所于2019年11月20日出具鉴定意见，认定***外伤构成二级伤残等。一审法院经审理，于2020年12月1日作出（2019）鲁0725民初2272号民事判决。***、金生水利公司对以上民事判决不服，向潍坊市中级人民法院提起上诉，潍坊市中级人民法院于2021年3月31日作出（2021）鲁07民终217号民事裁定书，认为一审法院依据潍坊昌乐法医司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，认定***外伤构成伤残二级、完全护理依赖，但根据二审法庭调查查明的情况，上述鉴定意见明显依据不足。根据本案已查明的事实，对于***的伤情以及由此导致的误工期限、护理期限、护理依赖程度、残疾辅助器具等相关损失均应通过重新鉴定的方式予以查明，裁定撤销（2019）鲁0725民初2272号民事判决，将案件发回重审。在本案审理过程中，经***、金生水利公司申请，一审法院委托温州医科大学司法鉴定中心对***的伤残等级，住院外误工期限，住院期间、出院后及二次手术护理人数及期限，后续治疗费，后续误工期限，营养费，康复费，护理依赖程度及后续护理时间、人数，劳动能力丧失程度进行重新鉴定，该司法鉴定中心于2021年9月9日出具温医大中心[2021]临鉴字第855号司法鉴定意见书，该意见认定：1.***因外伤致颈髓损伤并高位不全截瘫，颈椎间盘突出，颈椎棘突骨折等，行颈部手术治疗，现遗留排便功能重度障碍，排尿功能轻度障碍，阴茎勃起功能轻度障碍，颈部活动部分受限的后遗症，分别评定为人体损伤五级、八级、十级伤残；2.***的误工期、护理期均评定为自受伤之日起至第一次定残前一日止，营养期评定为90日；3.***无后续治疗费费用；4.***护理依赖程度评定为无护理依赖；5.***劳动能力丧失程度评定为完全丧失劳动能力。***支付了鉴定费2925元、鉴定检查费1546.62元；***支付了鉴定检查费3000元。同时，该司法鉴定中心出具《关于***司法鉴定案件的函》一份，主要内容为：根据浙鉴协[2015]15号《浙江省司法鉴定协会关于伤残程度鉴定若干规范》中第二条“护理人数的评定不属于法医临床鉴定的范围”之规定，被鉴定人护理人数评定不属于法医临床鉴定范围，康复费也不属于法医临床鉴定范围，无法对被鉴定人护理人数、康复费项目进行鉴定。经***、金生水利公司申请，一审法院委托山东省阳光假肢鉴定中心对***是否需要残疾辅助器具，如需要，残疾辅助器具的种类及费用进行重新鉴定，该司法鉴定中心于2021年10月19日出具阳光[2021]假鉴字第1001号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.***需配置残疾辅助器具（二便吸收辅助器具）；2.***需配置成人尿不湿，二便吸收辅助器具代码：033021，费用为人民币3元/片，每日约使用5片，共计每月费用为人民币肆佰伍拾元（￥450）；需配置成人一次性衬垫，二便吸收辅助器具代码：033018，费用为人民币2元/片，每日约使用3片，共计每月费用为人民币壹佰捌拾元（￥180）。金生水利公司支付了鉴定费5000元。

为证明重新鉴定过程中的费用支出，***提交2021年7月14日、7月15日、7月18日加油费发票4份、高速公路通行费发票2份、车辆管理公司出具的定额发票1份及2021年7月30日温州至济南火车票3份、7月31日火车信息提示票3份，主张因至温州医科大学司法鉴定中心进行鉴定花费来回交通费3620元；提交出租车发票28份，主张在温州鉴定的半个月期间花费打车费450元；提交收款收据7份，证明花费餐费384元；提交住宿费发票1份及付款凭证6份，主张在温州鉴定的半个月期间花费住宿费3653元；提交2021年10月13日加油费发票1份、高速公路通行费发票2份，证明因至山东省阳光假肢鉴定中心进行鉴定花费交通费383元。***、金生水利公司及营丘镇政府质证称由法院依法酌情认定。

葛全富（公民身份号码37072519********）与刘爱英（公民身份号码37072519********）为夫妻关系，二人共同生育三个子女：大女儿葛美红（公民身份号码37072519********）、二女儿葛美霞（公民身份号码37072519********）、儿子***。***与辛仁芳（公民身份号码37072519********）为夫妻关系，二人共同生育二子：大儿子葛德钢（公民身份号码37072520********）、小儿子葛浩杰（公民身份号码37072520********）。***与其妻子在昌乐县××街××号××花园小区××号楼××单元××室房屋居住生活。

山东省统计局公布的2020年度城镇居民人均可支配收入为43726元，人均消费性支出为27291元；农村居民人均可支配收入为18753元，人均消费支出12660元。

上述事实，有当事人陈述、施工合同、住院病历、医疗费发票、司法鉴定意见书、关系证明、房屋所有权证、票据等在案为证，一审法院予以确认。

一审法院认为，***受雇于***，双方之间存在劳务关系。***在提供劳务过程中受伤，***作为雇主，依法应当承担赔偿责任。***作为完全民事行为能力人，其未尽到合理的安全注意义务，且未佩戴安全防护帽，具有一定过错，可减轻***的赔偿责任。结合本案情况，一审法院酌定***承担70%的民事赔偿责任。关于金生水利公司与第三人营丘镇政府是否应承担赔偿责任，双方签订的《全国新增1000亿斤粮食生产能力规划昌乐县2017年田间工程（新增）建设项目》施工合同，系双方当事人的真实意思表示，且并不违反相关法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，一审法院予以确认。该合同约定工程项目由金生水利公司承包，且不得进行转包及违法分包。虽***自称系从第三人营丘镇政府处协商承包的涉案工程，但第三人营丘镇政府对此并不认可，且***提交的收款收据、证明均系其单方形成，无第三人营丘镇政府的盖章或相关人员签字确认，其提交的余额查询明细仅能证明金生水利公司、昌乐营陵建设项目管理有限公司曾向其转账的事实，亦无法证明其抗辩，故对以上证据的证明力不予确认，对***的抗辩不予采信。依据双方合同约定，金生水利公司作为工程的承包方，且***的工程款系与其进行结算，双方虽未签订书面合同，但***已经实际施工，应当认定为系金生水利公司将涉案工程进行了违法分包。因***并无相关工程的施工资质，故金生水利公司应对***的损失承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》（法释【2018】20号）第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条规定涉及的内容为在建设工程施工合同纠纷中，实际施工人将发包人列为被告主张权利的情形，而本案系提供劳务者受害责任纠纷，且金生水利公司具有相应的建筑施工资质，第三人营丘镇政府将工程发包给金生水利公司不存在过错，不应当承担赔偿责任，***关于第三人营丘镇政府在欠付工程款及过错范围内承担责任的诉讼请求没有事实及法律依据，一审法院不予支持。

对于***主张的各项损失，一审法院认定如下：***主张医疗费216155.97元、住院伙食补助费10050元、复印费301元，***、金生水利公司及第三人均无异议，一审法院予以确认。***之伤构成五级、八级、十级伤残，其主张残疾赔偿金559692.80元（43726元/年×20年×64%），合法有据，一审法院予以支持。关于误工费，***依据其妻子与***的通话录音主张其受伤前工资为每天300元，但在通话录音中***并未对***妻子的该通话内容进行确认，亦无其他证据佐证，且即使为300元/天，该收入也并非长期固定收入，一审法院酌定其误工费参照城镇居民标准即119.80元/天进行计算，故其误工费应为28991.60元（119.80元/天×242天）。关于护理人数，根据法律规定，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数，结合潍坊市中医院出具的诊断证明书，一审法院依法确认***在潍坊市中医院住院期间（共计190天）护理人员人数为二人，其他护理期限内护理人员人数为一人；关于护理期限，根据鉴定意见，应为自受伤之日起至第一次定残前一日止，即242天；关于护理费计算标准，***主张住院期间护理费按照城镇居民标准计算并无不当，出院后由辛仁芳护理，辛仁芳在城镇居住生活，***主张出院后护理费按照城镇居民标准计算亦合法合理，故***的护理费为51753.60元（190天×119.80元/天×2人+52天×119.80元/天×1人）。关于营养费，***主张按50元/天计算，***、金生水利公司及第三人抗辩过高，一审法院结合本地经济发展水平，酌定按30元/天计算，故营养费应为2700元。***主张轮椅和助行器费用1160元，有发票和住院病历相结合在案为证，一审法院予以支持。关于精神损害抚慰金，本案系个人侵权，根据***的伤残等级，一审法院酌定为6000元。***主张工资1500元，证据不足，且与本案并非同一法律关系，一审法院不予支持。***主张住院期间的交通费2010元，虽其未提交相关票据予以证明，但系客观支出，结合其住院治疗情况，一审法院予以支持。虽根据鉴定意见，***劳动能力丧失程度为完全丧失劳动能力，但系参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）评定构成职工工伤四级伤残后得出的，而本案系因提供劳务产生的纠纷而非劳动争议，故以伤残等级为根据认定***丧失劳动能力程度为宜。因***误工期、护理期均为自受伤之日起至第一次定残前一日止，故被扶养人生活费应自第一次定残之日起计算，截至第一次定残之日，***的父亲葛全富年满72周岁，母亲刘爱英年满69周岁，大儿子葛德钢年满13周岁，小儿子葛浩杰年满2周岁，故葛全富、刘爱英、葛德钢、葛浩杰的被扶养年限分别为8年、11年、5年、16年。葛全富、刘爱英、葛德钢、葛浩杰的扶养人数分别为3人、3人、2人、2人。依据相关规定，被扶养人生活费应按山东省上一年度城镇居民人均消费性支出计算。因多个被扶养人每年的扶养费总和不能超过2020年度城镇居民人均消费性支出，故被扶养人生活费应分段计算。第一段5年，被扶养人为4人，抚养费总和超过2020年度城镇居民人均消费性支出，该时间段的各被扶养人生活费分别为：葛全富27291元【（27291元/年÷3人×64%×5年）×0.9375】、刘爱英27291元【（27291元/年÷3人×64%×5年）×0.9375】、葛德钢40936.50元【（27291元/年÷2人×64%×5年）×0.9375】、葛浩杰40936.50元【（27291元/年÷2人×64%×5年）×0.9375】；剩余时间段每年的抚养费总和未超过2020年度城镇居民人均消费性支出，故各被扶养人生活费分别为：葛全富17466.24元（27291元/年÷3人×64%×3年）、刘爱英34932.48元（27291元/年÷3人×64%×6年）、葛浩杰96064.32（27291元/年÷2人×64%×11年）。综上，葛全富的被扶养人生活费为44757.24元、刘爱英的被扶养人生活费为62223.48元、葛德钢的被扶养人生活费为40936.50元、葛浩杰的被扶养人生活费为137000.82元，以上共计284918.04元。关于***主张的残疾辅助器具费用，***主张按山东省平均寿命80岁计算，***、金生水利公司抗辩称应按五年分段计算。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释【2003】20号）第二十六条规定，残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的,可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。本案中，参照鉴定意见，***的残疾辅助器具费用系明确损失，为了减少诉累，结合***的年龄和健康状况、赔偿人经济能力等因素，一审法院综合确定赔偿期限暂自***受伤之日起计算20年为宜。若20年后，***仍需要配置，可另行主张。故***的残疾辅助器具费用为：一次性纸尿裤108000元（450元/月×12个月×20年）；一次性衬垫43200元（180元/月×12个月×20年），以上共计151200元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的规定，因鉴定意见明显依据不足而重新鉴定的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还，故对原告主张被告支付原一审鉴定费、鉴定检查费及鉴定人员出诊费11405元之诉请，一审法院不予支持。重审鉴定的鉴定费和鉴定检查费为12471.62元，其中，***支付鉴定检查费3000元，***支付鉴定费2925元、鉴定检查费1546.62元，金生水利公司支付鉴定费5000元，各方均未提出异议，一审法院予以确认。***至鉴定机构重新鉴定过程中支出的费用，属于为证明其损失支出的费用，对合理有据部分应予支持。***至温州医科大学司法鉴定中心的交通费支出均有票据在案为证，一审法院结合路程远近、***的身体状况，酌定支持一去一回交通费（含加油费、通行费、车票等）2339元；***主张在温州期间花费打车费450元，有发票在案为证，予以支持；结合***在温州的鉴定时间及住宿费发票和付款凭证，对其主张的住宿费3653元予以支持；***主张餐费384元，无正式票据在案为证，不予支持；***至位于日照的山东省阳光假肢鉴定中心的交通费（含加油费、通行费）383元，有相关票据在案为证，予以支持。综上，***合理的损失共计1334229.63元。上述损失由***承担70%的赔偿责任，计款935760.74元[（1334229.63元-6000元）×70%+6000元]，扣除***垫付的医疗费172244.34元、支付的鉴定费2925元、鉴定检查费1546.62元及金生水利公司支付的鉴定费5000元，还需赔偿754044.78元。金生水利公司对上述债务承担连带赔偿责任。

依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》（法释【2018】20号）第二十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释【2003】20号）第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十二条、第三十三条、第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十四条的规定，判决：一、***自判决生效之日起十日内赔偿***经济损失754044.78元；二、潍坊金生水利建设工程有限公司对上述第一项债务承担连带赔偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29027元，保全费2020元，由***负担17687元，***、潍坊金生水利建设工程有限公司负担13360元。

本院二审期间，当事人没有提交新的证据。二审查明的事实与一审认定基本一致。

本院认为，综合双方当事人的诉辩，本案二审的争议焦点为：残疾辅助器具的计算年限。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。本案中，为查明***因案涉事故受伤后是否需要残疾辅助器具以及如果需要，则残疾辅助器具的种类及费用问题，一审法院委托山东省阳光假肢鉴定中心对上述事项进行了鉴定，鉴定意见为***需配置残疾辅助器具（二便吸收辅助器具），并对每日使用的二便吸收辅助器具数量及费用出具了意见。一审法院综合审查本案证据，充分考虑到***因案涉事故造成的损伤情况，即现遗留排便功能重度障碍、排尿功能轻度障碍，结合***的年龄、健康状况、案涉事故发生的时间、赔偿义务人的经济能力等因素，自由裁量残疾辅助器具的计算年限自受伤之日起暂计算20年，符合已查明的案件事实，亦符合法律规定，并无不当。***上诉要求残疾辅助器具费用应计算5年，但案涉事故发生至今已三年多，***的该项主张不具有合理性，缺乏明确的依据，亦会进一步增加当事人的诉讼负担，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2568元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　孟　义

审判员　刘　蕾

审判员　李　莉

二〇二二年六月十三日

书记员　王璐瑶