安海国、山东某某建设咨询股份有限公司劳动争议民事二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁01民终4889号 上诉人（原审原告）：安海国，男，1977年7月10日出生，汉族，住山东省鱼台县。 被上诉人（原审被告）：山东**建设咨询股份有限公司，住所地山东省济南市。 法定代表人：**，董事长。 上诉人安海国因与被上诉人山东**建设咨询股份有限公司（以下简称山东**公司）劳动争议一案，不服济南市槐荫区人民法院(2022)鲁0104民初28号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月9日立案受理后，依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。 安海国上诉请求：确认双方自2005年9月至2021年8月存在劳动关系。事实与理由:山东**公司是一家从事监理业务为主的民营企业，2008年4月9日，青岛**有限建设咨询公司出资360万元，***出资240万元，在青岛市市北区注册成立山东新**建设咨询有限公司，国家行业主管部门规定：开展监理业务需要监理资质，刚成立的山东新**建设咨询有限公司继承了青岛**建设有限公司监理企业房建、市政甲级资质、人员、及全部在建项目，同时青岛**建设咨询有限公司将自己原有资质给了山东新**建设咨询有限公司，自身失去了监理资质，只剩下空壳，无法继续开展业务，最后被吊销营业执照，济南分公司也注销，山东新**建设咨询有限公司以继承来的青岛**公司监理房建甲级、市政甲级资质开展业务；2012年11月27日山东新**建设咨询有限公司由青岛市市北区迁到济南市槐荫区，2016年3月16日后该公司更名为山东**公司，山东**公司实际控制人、青岛**建设咨询有限公司控制人均为***一人。2005年9月7日安海国进入青岛**建设咨询有限公司济南分公司，当时并未签订书面劳动合同，2008年4月随着山东新**建设咨询有限公司成立，青岛**公司济南分公司人员、项目全部并入山东新**建设咨询有限公司，济南分公司同期项目济南***秀城、济南伟东新都项目、济南西客站安置房、济南重汽彩世界项目等，工程项目开工时使用的单位名称青岛**建设咨询有限公司，工程竣工备案时使用的单位名称山东新**建设咨询有限公司。2019年山东**公司整理员工劳动合同时发现，安海国与公司未签订书面劳动合同，要求安海国签订书面劳动合同，安海国提出2005年到青岛**公司，安海国始终认为青岛**是山东**的前身，一直跟着老板***工作。山东**公司当时并未提出异议，双方补签劳动合同签署时间2005年9月1日。2021年8月25日安海国向济南市槐荫区劳动仲裁委提出仲裁申请，山东**公司将双方补签的劳动合同，涂改了签署日期，提交仲裁委，山东**公司当庭提出不认可青岛**建设咨询有限公司与其是同一公司。仲裁委以未提供有效证据证明山东**公司、青岛**建设咨询有限公司为同一家公司为由不予认可2005年至2008年3月双方劳动关系，确认了2008年4月至2021年8月双方劳动关系。2021年11月26日安海国向济南市槐荫区人民法院提交诉讼请求，法院认为：山东**公司2008年4月注册成立，此时才具有用人单位主体资格，安海国主张2005年起存在劳动关系明显与客观不符，于法无据，根据双方合同、安海国与山东**公司认可双方与2021年11月4日解除劳动合同，确认双方2008年9月1日至2021年8月31日期间存在劳动关系事实。安海国认为：法院考虑山东**建设咨询股份有限公司提供的双方劳动合同，考虑了山东**公司注册成立时间；未考虑：①青岛**建设咨询有限公司出资360万元作为山东**建设咨询股份有限公司投资主体；②山东**公司监理企业资质是继承青岛**建设咨询股份有限公司的原有资质；③山东**公司、青岛**建设咨询有限公司为同一控制人***；④山东**公司成立，青岛**公司作为空壳已无存在必要，济南分公司注销；⑤未考虑青岛**公司济南分公司为安海国缴纳社保至2008年11月，按山东**公司承认2008年4月9日进入山东**公司，安海国给山东**公司干活，青岛**公司给交社保，明显不符合常理；⑥未考虑山东**公司继承了青岛**公司的监理资质、人员、在建项目，以山东新**建设咨询有限公司的名义完成青岛**公司承揽项目，理应承担青岛**公司承担的义务；⑦未考虑山东**公司在安海国为其工作期间，为山东**公司利益及关联公司利益最大化，钻法律和政策的空子，欺骗政府行政主管部门、欺骗建设单位、欺骗安海国本人，一名注册人员一年成本约18万元，将安海国一个注册人员当几个人用，擅自、频繁将安海国在**置业（曾用名济***）、山东**、青岛东盛、山东**的几个关联单位中间变来变去，实现山东**公司及相关联公司利益最大化，同时造成安海国频繁更换单位的假象，致使安海国维权难度、成本增加，以迫使安海国放弃维权。 山东**公司辩称，安海国与山东**公司自2016年6月至2021年7月期间存在劳动关系。安海国自2008年9月1日入职山东新**建设咨询有限公司(2016年3月16日更名为山东**公司),双方首次建立劳动关系。2014年6月1日至2016年8月31日期间安海国为青岛东盛建筑设计股份有限公司（以下简称东盛公司）员工，安海国与山东**公司的劳动关系终止;2016年6月安海国提交《应聘人员登记表》再次入职山东**公司,双方于2016年6月重新建立劳动关系,故安海国与山东**公司之间最后一段劳动关系期间应为2016年6月至2021年7月。 安海国向一审法院起诉请求：1.确认双方自2005年9月至2021年8月存在劳动关系；2.返还2018年5月至2019年7月克扣工资89136.94元；3.公司单方调薪不按时发放工资，2021年3月至2021年7月共计44956.60元。 一审法院认定事实：一、青岛**建设咨询有限公司（以下简称青岛**公司）成立于1997年4月25日，曾用名青岛**建设监理有限公司，经营范围：一般经营项目：工程项目管理、工程建设监理；工程技术咨询等，已被吊销营业执照。***曾为该公司法定代表人。山东**公司成立于2008年4月9日，经营范围：工程管理服务、专业技术服务、工程技术服务（规划管理、勘察、设计、监理除外）、规划设计管理等，曾用名为山东新**建设咨询有限公司。***为股东、董事、实际控制人。青岛东盛建筑设计股份有限公司（以下简称东盛公司）成立于1999年11月2日，经营范围：建筑工程设计及咨询；建筑装饰工程设计；建筑智能化系统及建筑幕墙工程设计；城市规划及市政工程设计等。***为股东、董事、实际控制人。 二、安海国自述其于2005年9月7日入职青岛**公司，2008年4月跟着项目自动过渡到山东**公司。山东**公司对此不予认可，称双方于2008年9月1日起建立劳动关系。 三、2008年9月1日安海国与山东**公司签订劳动合同，约定合同期限自2008年9月1日至2019年8月31日，后于2019年9月1日续订为无固定期限劳动合同。安海国称合同签订日期有涂改，合同是2019年补签的，当时填写的合同期限是自2005年9月1日起，涂改为了自2008年9月1日起。山东**公司不认可日期有涂改，称签订日期为2008年9月1日。安海国与山东**公司的劳动关系于2021年11月4日解除。 四、安海国提交的社会保险个人权益记录单显示：青岛**公司驻济南分公司为安海国缴纳2007年7月至2008年11月的社会保险，山东**公司济南分公司为安海国缴纳2008年12月至2011年7月、2012年8月至2013年9月的社会保险，济南**置业有限公司（以下简称**置业，成立于2011年7月20日，***是股东、实际控制人）为安海国缴纳2011年8月至2012年7月的社会保险，山东**公司为安海国缴纳2013年10月至2015年4月、2017年11月至2021年8月的社会保险。诉讼中，安海国和山东**公司一致认可社会保险缴纳至2021年10月。该记录单未显示2015年5月至2017年10月的社保缴纳记录。 五、2011年6月16日，山东**公司任命安海国为名泉春晓工程项目总监理工程师。2014年6月9日，山东**公司东城逸家建设项目总监改由安海国担任。2017年12月14日，安海国被任命为山东**公司第二分公司负责人（第二分公司并未进行工商登记）。 六、2018年4月9日，山东**公司下发《**公司分公司管理规定》，载明：山东**公司自2018年起其运行模式由过去的总公司经营改为分公司直营，即在工程项目的监理和项目管理业务的实施过程中实行“分公司经理负责制”，以便更好的调动分公司经理和广大员工的积极性和创造性，使总公司的发展更有活力，更有后劲。管理规定第3.2条规定：独立核算原则。分公司得到总公司批准开始有效运行后，各分公司自主运营、独立核算且独立享有权利、独立承担民事责任。第4.4条规定：分公司需认同总公司“关于分公司的管理规定”并签字确认。第5.1.2条规定：分公司必须与所聘用员工签订劳动合同，且劳动合同在总公司必须有备案，否则财务不支付工资。第5.1.3条规定：分公司承担非退休人员的“五险”，并承担迟交、缓交或少交的风险与责任。第5.1.6条规定：分公司与员工产生的劳动纠纷，分公司需全部承担相应民事责任。第5.2.3条规定：总公司承接的项目交由分公司实施的，分公司向总公司交纳25%的管理费，剩余75%的所有权归分公司所有。第5.2.9条规定：分公司的资金在符合财务规定的前提下，可以由分公司随时支付。第6.2条规定：因分公司经理个人原因，不想或不能继续运营分公司，总公司可以无偿将所有项目一并收回。安海国作为分公司负责人进行了签字确认。此后，安海国所在的第二分公司人员工资均由安海国上报给山东**公司。 七、安海国提交的第二分公司工资发放明细表显示：2018年3月、4月的基本工资为每月10000元，2018年5月、6月、7月的基本工资为每月4000元，2018年8月、9月、10月的基本工资为每月5000元，2018年11月至2019年7月的基本工资为每月3500元。2019年8月至12月，基本工资为每月10000元。该明细表均有安海国的签字确认，并由其上报给山东**公司。安海国主张2018年5月至2019年7月，其月工资为10000元，山东**公司克扣其工资89136.97元。山东**公司对此不予认可，称认可该期间存在工资差额5778.20元，但不是无故克扣，是因为2018年6月至2019年1月对安海国有处罚情况，但处罚依据中没有安海国本人签字，所以不再作为证据提交，安海国的月工资应按照工资发放明细表中的数额计算。另查明，安海国2020年1月至9月的实发工资为8850.90元，10月实发工资为8591.90元，11月实发工资为8573元，2020年12月和2021年1月、2月的实发工资均为8850.90元。 八、鹏达服务部于2019年7月12日注册成立，经营者为***，***与安海国原系夫妻关系，但安海国在诉讼中称双方已离婚，鹏达服务部于2021年4月14日注销。山东**公司分别于2019年8月27日、2019年9月6日、2019年12月5日、2020年1月18日、2020年2月10日***服务部转账90000元、45000元、145000元、300000元、250000元。安海国认可该款项包含第二分公司的部分人员工资和部分利润，称该分公司的利润归其所有，且人员工资和利润无法区分。诉讼中，安海国明确其是代表个人主张权利，不是代表第二分公司主张权利。 九、2021年8月25日，安海国作为申请人，以山东**公司为被申请人，以本案诉讼请求为申请事项，向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称槐荫仲裁委）申请仲裁。该委审查后作出济槐劳人仲案字〔2021〕第1754号仲裁裁决书，裁决：1.安海国与山东**公司自2008年4月份至2021年8月份存在劳动关系；2.山东**公司自裁决书生效之日起十五日内向安海国支付2018年6月份至2019年1月份未足额支付工资5728.20元；3.山东**公司自裁决书生效之日起十五日内向安海国支付2021年3月份至2021年7月份工资44254.50元；4.安海国的其他仲裁请求不予支持。安海国和山东**公司均不服该仲裁裁决，分别在法定期限内向一审法院提起诉讼。山东**公司向一审法院起诉的请求为：判令无需向安海国支付2018年6月份至2019年1月份未足额支付工资5728.20元和2021年3月份至2021年7月份工资44254.50元。 十、关于2021年3月至2021年7月，安海国是否提供劳动双方存在争议。安海国主张该期间其正常上班，但上班时间相对灵活，一方面有自己的一些事情，另一方面是在山东**公司国际金融城项目和历下商务中心项目，以及山东**公司人防工程任总监。山东**公司对此不予认可，称安海国在2021年2月结束项目后，未提供劳动，也没有继续分公司的具体工作，故此期间工资没有发放前提及依据，且2021年2月分公司账目款项安海国已经提取完毕，其中包括安海国所负责项目期间的所有工资，直至下一个项目回款至分公司期间的工资，至2021年9月30日，分公司账目余款为870.60元，山东**公司不应再向安海国发放该期间工资。 一审法院认为，根据一审法院已查明的事实及安海国提交的证据可以认定，安海国与山东**公司之间存在劳动关系。但山东**公司于2008年4月9日注册成立，此时其具备用人单位主体资格，安海国主张其与山东**公司签订的劳动合同日期为2005年，明显与客观事实不符。安海国主张其与山东**公司自2005年起存在劳动关系，于法无据。根据安海国当庭的陈述，其在山东**公司成立前，入职的是青岛**公司，在青岛**公司面试，再结合安海国与山东**公司于2008年9月1日签订劳动合同的事实可以认定，安海国与山东**公司的劳动关系自2008年9月1日起建立。安海国主张此前双方存在劳动关系的期间，一审法院不予确认。对山东**公司辩称2014年6月1日至2016年8月31日安海国与东盛公司存在劳动关系的意见，一审法院不予采纳，因为山东**公司在仲裁阶段并未对此阶段存在劳动关系的事实提出异议，向一审法院提起诉讼时也未对第一项裁决中的劳动关系存续期间提出诉讼请求，应视为其对该项裁决结果的认可。另因双方认可劳动关系于2021年11月4日解除，故安海国与山东**公司自2008年9月1日至2021年8月31日期间存在劳动关系的事实，一审法院予以确认。 关于2018年5月至2019年7月是否欠付工资，一审法院认为，山东**公司认可安海国该期间存在工资差额5778.20元，但辩称其不是无故克扣，是因为2018年6月至2019年1月对安海国有处罚情况，因处罚依据中没有安海国本人签字，所以不再作为证据提交。根据谁主张谁举证的原则，山东**公司未提交处罚的证据，故应承担举证不能的不利后果，对山东**公司的该项辩解意见，一审法院不予支持。根据安海国提交的第二分公司工资发放明细表显示：2018年5月、6月、7月的基本工资为每月4000元，2018年8月、9月、10月的基本工资为每月5000元，2018年11月至2019年7月的基本工资为每月3500元。该期间的工资由安海国制作明细表并签字确认后报山东**公司，安海国主张该期间每月工资10000元，与其提交的证据不符，一审法院对其该主张不予采纳。安海国要求山东**公司按照月工资10000元的标准返还该期间克扣工资89136.94元的请求，对超出5778.20元的部分，一审法院不予支持。 关于2021年3月至2021年7月的工资，一审法院认为，山东**公司为安海国缴纳了该期间的社会保险，且双方未解除劳动关系，虽然山东**公司辩称该期间安海国旷工，但其并未提交证据证明，故山东**公司未能证明系安海国的原因未提供劳动，应承担举证不能的不利后果，山东**公司应向安海国支付该期间工资。山东**公司辩称安海国提前预支了2021年3月至分公司下次进款前的全部工资，但其提交的证据仅能证明安海国提取了前期的项目款，不能证明预支了2021年3月后的工资，故一审法院对其该项辩解意见不予采纳。按照月工资8850.90元计算，该期间工资为44254.50元。对安海国该项请求中的超出部分，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款的规定，判决：一、确认安海国与山东**建设咨询股份有限公司自2008年9月1日至2021年8月31日存在劳动关系；二、山东**建设咨询股份有限公司于判决生效之日起十日内向安海国支付2018年6月至2019年1月未足额支付的工资5778.20元；三、山东**建设咨询股份有限公司于判决生效之日起十日内向安海国支付2021年3月至2021年7月的工资44254.50元；四、驳回安海国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由山东**建设咨询股份有限公司负担。 本院二审期间，安海国提交《人防工程质量整改（隐患）通知书》和《人防工程防护结构质量监督抽查记录表》复印件各一份，拟证明在2022年3月9日，山东**公司仍然以安海国的名义来干工程。山东**公司质证称，对该两份材料真实性存在质疑，因为山东**公司并未收到该两份材料，且未加盖公司公章，安海国本人在2021年11月4日已经离职，故如果安海国本人签字，应向公司报备或者不再履行职责，公司对此不知情，亦不予认可。 经审理，本院认定如下事实： 1.2021年8月25日，安海国作为申请人，以山东**公司为被申请人，向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称槐荫仲裁委）申请仲裁，仲裁请求：1.确认双方自2005年9月至2021年8月存在劳动关系；2.返还2018年5月至2019年7月克扣工资89136.94元；3.公司单方面调薪不按时发放工资2021年3月份至2021年7月共计44956.60元。该委审查后作出济槐劳人仲案字〔2021〕第1754号仲裁裁决书，裁决：1.安海国与山东**公司自2008年4月份至2021年8月份存在劳动关系；2.山东**公司自裁决书生效之日起十五日内向安海国支付2018年6月份至2019年1月份未足额支付工资5728.20元；3.山东**公司自裁决书生效之日起十五日内向安海国支付2021年3月份至2021年7月份工资44254.50元；4.安海国的其他仲裁请求不予支持。安海国和山东**公司均不服该仲裁裁决，分别在法定期限内向一审提起诉讼。 山东**公司作为原告，安海国作为被告向一审法院提起诉讼，案号系（2022）鲁0104民初29号。该案中，山东**公司的诉讼请求系：1.判令驳回向安海国支付2018年6月份至2019年1月份未足额支付工资5728.2元和向安海国支付2021年3月份至2021年7月分工资44254.5元；2.本案诉讼费用由安海国承担。 安海国作为原告，山东**公司作为被告向一审法院提起诉讼，案号系（2022）鲁0104民初28号，即本案一审案件。 2.除以上事实外，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本院二审仅针对安海国的上诉请求“确认双方2005年9月至2021年8月存在劳动关系”进行审查。用人单位与劳动者存在劳动关系的前提系双方均符合法律、法规规定的主体资格。本案中，山东**公司于2008年4月9日成立，其于2008年4月9日起才具有成立劳动关系的主体资格，安海国请求确认其与山东**公司的劳动关系从2005年9月起算，本院不予支持。关于安海国与山东**公司劳动关系的起始时间，济槐劳人仲案字〔2021〕第1754号仲裁裁决书已确认双方的劳动关系自2008年4月份起，且山东**公司对该项并未提起诉讼，视为对该项仲裁裁决的认可，本院对此予以确认，一审法院认定双方劳动关系起始时间错误，本院予以纠正，本院认定双方劳动关系的起始时间系2008年4月。安海国与山东**公司对双方的劳动关系截止至2021年8月均无异议，故本院对此予以确认。 综上所述，安海国的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持济南市槐荫区人民法院（2022）鲁0104民初28号民事判决第二、三、四项及案件受理费负担部分； 二、撤销济南市槐荫区人民法院（2022）鲁0104民初28号民事判决第一项； 三、确认上诉人安海国与被上诉人山东**建设咨询股份有限公司自2008年4月至2021年8月存在劳动关系。 二审案件受理费10元，由上诉人安海国负担5元，由被上诉人山东**建设咨询股份有限公司负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 员　　曹　强 二〇二二年六月十三日 法官助理　　汪　丹 书 记 员　　***