江苏永上建设工程有限公司与某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏09民终250号

上诉人（原审被告）：江苏永上建设工程有限公司，住所地江苏省盐城市亭湖区南华景园6、7幢6－201室（18）。

法定代表人：周大海，该公司总经理。

委托诉讼代理人：巫杰，江苏中盐律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1966年8月5日出生，汉族，居民，住江苏省射阳县。

委托诉讼代理人：王明祥，江苏公正律师事务所律师。

原审第三人：王玉楼，男，1977年1月2日出生，汉族，居民，住江苏省滨海县。

上诉人江苏永上建设工程有限公司（以下简称永上工程公司）因与被上诉人***、原审第三人王玉楼建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省滨海县人民法院（2019）苏0922民初2409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

永上工程公司上诉请求：1.撤销一审判决，在查明事实后依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由***承担。事实与理由：1.王玉楼系案涉工程的实际施工人，该事实已由生效法律文书确定，一审法院将王玉楼进一步确认为实际施工人，并判令由其承担民事责任并无不当。但是***在一审中并未变更诉讼请求，也未在庭审过程中提出要求王玉楼承担主体责任、永上工程公司承担连带责任。根据法律规定，一审法院应在查明事实后驳回***的诉讼请求，可一审法院却在***的诉讼请求之外作出判决，该审理程序明显违法。2.一审判决认定永上工程公司承担连带支付工程款责任的主要依据为《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》的规定，而该规定并非法律，该规定只是江苏省对于处理该案件的指导性建议，并不能作为定案的法律依据。

***辩称，1.***一直以为王玉楼系永上工程公司的员工，但是一审法院在曾经审理的（2018）民初2289号案件中查明王玉楼系挂靠永上工程公司承接的案涉工程，且永上工程公司在一审中也已主张该事实。在此情况下，一审法院遂根据我国民诉法第五十六条第二款以及我国民诉解释第八十一条的规定，准许了永上工程公司要求追加王玉楼为第三人的申请，***在一审法院征求意见时亦表示同意。故一审法院审理程序没有问题，不应该据此驳回***要求永上工程公司偿还工程款的诉讼请求。2.因永上工程公司让王玉楼挂靠其承建工程，故一审法院以《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干意见》第二十五条的规定判定其承担责任是正确的。且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条也有明确规定，即永上工程公司同意王玉楼挂靠其承接工程，其对由此产生的一切后果均承担连带责任。因此，请求二审法院驳回永上工程公司的上诉，维持原判。

王玉楼未予陈述。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判令永上工程公司支付木工工程款50万元，并承担自2019年4月26日起至履行完毕之日止，按年利率6%支付的利息；2.本案诉讼费用由永上工程公司负担。

一审法院认定事实：盐城市海宏建筑工程有限公司（以下简称海宏建筑公司）于2016年11月7日更名为江苏永上建设工程有限公司。永上工程公司有三名股东，分别为周大海、涂凌云、周洪玉，其中周大海为法定代表人、执行董事兼总经理，涂凌云为监事，周洪玉系周大海父亲。

2015年，盐城华世置业投资有限公司（以下简称华世置业公司）将其承建的位于滨海县新滩盐场福源小区十二标段第29、30、31、36号楼发包给海宏建筑公司建设。2015年6月6日，周洪玉以海宏建筑公司的名义与王玉楼就新滩盐城福源小区十二标段土建水电安装工程签订了《工程承建合同》，主要约定：海宏建筑公司负责施工过程中停工服务与协调、委派项目经理1人、专职安全员1人参与工程施工管理，将建设单位支付的项目资金转至王玉楼账户，工程结束后至质保期内负责信息跟踪；王玉楼支付海宏建筑公司技术指导服务费27万元、项目经理工资每月1万元，专职安全员工资每月0.6万元，其余所有项目行管人员工资、施工班组分包费用，材料款等均由王玉楼自行负责支付；本工程建设单位的所有款项、结算、审计均由王玉楼负责与建设单位进行交涉，到建设单位提取各种款项时由海宏建筑公司出具相关手续，款项必须进入海宏建筑公司账户，海宏建筑公司再及时支付给乙方使用；工程结束后，盈亏责任均由王玉楼自付，与海宏建筑公司无关；本工程由王玉楼全额投资，若王玉楼因投资资金缺乏导致停工的，发包方要求海宏建筑公司承担责任的，王玉楼要及时清出场地，该工程由海宏建筑公司负责复工、施工。

2015年8月6日，王玉楼以海宏建筑公司福源小区十二标工程项目部的名义将涉案工程中的木工分项工程转包给***施工，并签订了《福源小区工程十二标段项目部施工班组分包合同》，约定付款方法：工程开工后，依据出工人数（以每天考勤表为依据）每月发放工人生活费每天每人10元。其余分形象进度，主体封顶付30%，竣工验收付款70%（春节前），退还进度保证金。2016年9月1日前付余款的10%、年底全部付清。2017年1月17日，福源小区的建设工程竣工验收。2017年6月12日，涂凌云（永上工程公司股东、监事，控股28.84%）代表永上工程公司出具了保证书，该保证书载明：“关于华世置业福源小区十二标段工人工资的问题等甲方即（华世置业）剩余工程款到账后（到海宏公司财务账后）经核实确认后，由海宏建筑公司支付工人工资。（李向东、王良超、史如一、李泉、董军、***）承诺人涂凌云2017.6月12日.”，海宏工程公司在该保证书上加盖了的公章。2017年8月23日，***与王玉楼就上述木工分项工程进行结算，确认总工程款为349万元，已付254万元，尚欠95万元未付。***于2018年、2019年1月分别收到工程款30万元、15万元，剩余50万元工程款没有支付，***多次催要未果，遂诉至法院。

一审法院认为，民事活动应当遵循诚实、信用的原则。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

（一）关于***与王玉楼签订的《福源小区工程十二标段项目部施工班组分包合同》以及永上工程公司与王玉楼签订的《工程承建合同》是否为有效合同的问题。一审法院认为，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给王玉楼，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，本案中，***不具备施工资质，违法挂靠永上工程公司施工，其签订的《福源小区工程十二标段项目部施工班组分包合同》以及《工程承建合同》违反法律强制性规定。故***与王玉楼签订的《福源小区工程十二标段项目部施工班组分包合同》以及永上工程公司与王玉楼签订的《工程承建合同》为无效合同。

（二）关于永上工程公司、王玉楼是否应该支付***工程款50万元的问题。一审法院认为，第一，***在诉状中没有将王玉楼列为当事人，诉讼请求中也没有要求王玉楼承担民事责任。在一审庭审时，永上工程公司申请追加王玉楼为本案第三人，要求王玉楼承担民事责任。法庭根据双方当事人举证情况，为进一步查明案件事实，同意永上工程公司的申请，依法追加王玉楼为本案第三人；第二，海宏公司的名称变更登记为永上工程公司，海宏公司的权利、义务应由永上工程公司继受。根据一审庭审查明，王玉楼不是永上工程公司的员工，没有建设工程承包施工的资质，永上工程公司委派的项目经理、专职安全员的工资均由王玉楼支付，王玉楼还向永上工程公司支付27万元的管理费，故一审法院认定，永上工程公司与王玉楼之间实质系挂靠关系，即永上工程公司将承包的工程交由王玉楼完成，王玉楼借用永上工程公司的资质进行施工并缴纳管理费。根据《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》的规定，挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。故永上工程公司应对王玉楼所欠***的工程款承担连带给付责任。第三，王玉楼作为涉案工程的实际施工人，已对***完成的工程量进行实测结算，并于2017年8月23日出具结账单给***，认可***应得总工程款为349万元，已付254万元，尚欠95万元，另结账后***又陆续得到了45万元工程款。综上，王玉楼应该再支付***工程款50万元，永上工程公司对该款承担连带清偿责任。***主张从起诉之日起计算工程款利息，符合法律规定，一审法院予以支持，但应当按照中国人民银行同期贷款利率标准计算。

永上工程公司辩解，永上工程公司与王玉楼之间的纠纷已经（2018）苏0922民初2289号民事调解书所确认，永上工程公司因该工程差欠王玉楼的工程款应直接汇至一审法院标的款账户。一审法院认为，永上工程公司与王玉楼之间达成的调解协议不能免除双方对***应负的法律责任。永上工程公司对***承担相应法律责任后，可向王玉楼另行主张权利，以抵扣相应的款项。永上工程公司还辩解，其股东涂凌云出具的保证书中的付款是附条件的，只有华世置业公司付款至永上工程公司会计账户后，经永上工程公司确认无误后，永上工程公司才应付款。一审法院认为，永上工程公司监事、股东涂凌云出具的保证书能证明永上工程公司认可并愿意在收到华世公司支付的工程款后向***支付工程款，该保证书并无为其支付工程款设定条件的意思表示，即便该保证书设定了付款条件，也未征得***的同意，也不能免除其应负的法律责任，故对永上工程公司的上述辩解，一审法院不予采信。

王玉楼依法享有答辩和对***、永上工程公司提供的证据进行质证的权利，王玉楼不答辩和不到庭应诉，应视为其对***和永上工程公司主张的事实和诉讼请求的认可。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条之规定，一审法院判决：一、王玉楼于判决生效后十日内给付***工程款50万元，并承担此款自2019年4月26日起至履行完毕之日止，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算的利息；二、永上工程公司对上述款项承担连带清偿责任。上述工程款可交至一审法院执行标的款账户（开户行：中国银行滨海支行营业部；户名：滨海县人民法院标的款；账号：62×××36）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由永上工程公司、王玉楼负担。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，王玉楼借用永上工程公司资质承建案涉工程，王玉楼又将其中木工分项工程分包给***施工。因王玉楼与***均不具备相应的施工资质，故永上工程公司与王玉楼以及王玉楼与***之间分别签订的工程承建合同和福源小区工程十二标段项目部施工班组分包合同均为无效合同。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因案涉工程已经验收合格，且王玉楼与***也已结算，故***有权利参照合同约定主张相应工程价款。根据查明的事实可知，永上工程公司为了明确案涉工程价款的偿还主体即主张应由王玉楼承担给付工程款责任，遂向一审法院申请追加王玉楼为第三人，一审法院对该申请予以了准许，且就本案审理后作出由王玉楼承担给付责任、永上工程公司承担连带责任的判决。王玉楼在一审判决作出后并未提起上诉，因永上工程公司允许王玉楼以其名义实施民事行为，故一审判决永上工程公司承担连带责任亦未损害其利益。虽然一审法院直接援引《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》作为裁判依据且审理程序存有瑕疵，但判决结果可予维持。综上所述，为减少当事人讼累，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8800元，由上诉人江苏永上建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　樊丽萍

审判员　　曹　荣

审判员　　谢超亮

二〇二〇年三月三十日

书记员　　唐　舒