某某、广东省水利水电建设有限公司等建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

广西壮族自治区德保县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）桂1024民初431号

原告：***，男，1966年2月5日出生，壮族，住广西壮族自治区百色市。

委托诉讼代理人：刘东，德保县天保法律服务所法律工作者。

被告：广东省水利水电建设有限公司，住所地：广东省广州市天河区龙口西路577号天隆花苑一楼，统一社会信用代码：91440000190326369J。

法定代表人：潘达荣，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄焕生，北京市中闻（南宁）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：董文闹，北京市中闻（南宁）律师事务所实习律师。

第三人：广西南宁继禹水电建筑安装有限责任公司，住所地：广西壮族自治区南宁市民族大道16号环球时代大厦1701号。

法定代表人：玉光杰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：梅东海，北京市金开（南宁）律师事务所律师。

原告***与被告广东省水利水电建设有限公司（以下简称水利水电公司）、第三人广西南宁继禹水电建筑安装有限责任公司（以下简称继禹公司）建设工程合同纠纷一案,本院于2021年4月27日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人刘东，被告水利水电公司的委托诉讼代理人黄焕生、第三人广西南宁继禹水电建筑安装有限责任公司的委托诉讼代理人梅东海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告提出诉讼请求：1、请求被告支付工程款给原告共计人民币1227750元;2、本案诉讼费由被告负担。事实和理由：2011年5月，被告中标广西德保县多旁水库输水隧洞及泄洪工程No.1标，并于2015年5月18日与广西德保县兴德水务有限公司签订《施工合同》。之后被告以包工包料包与项目业主结算的方式将中标工程发包给原告实际组织施工建设。2011年下半年原告以被告名义入场组织施工建设。截止2020年6月止，项目业主已经累计向被告支付工程款9873346.39元。而截止2020年8月止，被告累计支付给原告工程7045955.21元，其中直接从项目业主领取现金300000元，通过银行转账6745955.21元。被告直接支付农民工工资684885元，直接支付钢筋货款380000元，直接支付其他材料费48000元，应付税金289289元，管理费197467元。扣除上述款项后被告还应支付工程款给原告1227750元。但被告目前为止，被告尚欠原告工程款1227750元迟迟不支付给原告，原告多次催促未果。原告认为，原告为广西徳保县多旁水库输水隧洞及泄洪工程No.1标的实际施工人，多年来投入大量的财力物力以被告名义组织施工建设。项目业主通过被告账户支付给原告工程款，被告截留1227750元不支付给原告，严重侵害了原告的合法权益，为维护原告的合法权益，特向法院起诉，恳请法院支持原告的诉讼请求。

被告水利水电公司辩称：1、答辩人是建设工程的实际施单位。答辩人是水利水电工程施工总承包壹级资质的企业，答辩人中标广西德保县多旁水库输出隧洞及泄洪工程№1标后，于2011年5月18日与建设方广西徳保县兴德水务有限公司签订《施工合同》并施工，答辩人从签订合同到工程施工，工程的现场管理、施工安全、技术指导、质量保障，工程验收、工程结算，技术交底，与建设方验收、结算，监理公司对工程施工进行监理，整个工程技术文件编制，通过工程监理审核，均是答辩人组织实施，答辩人是广西德保县多旁水库输出隧洞及泄洪№1标工程的实际施工人；2、原告不是法律意义上的“实际施工人”在实施广西德保县多旁水库输出隧洞及泄洪№1标工程中，原告是农民工劳务队的负责人，是工程施工的劳务人员，不具备建设施工资质。答辩人没有与原告签订施工合同或转包合同，原告的证据也未能提供工程的施工图纸，工程联系函、工程量报表、监理公司的确认凭证等与涉案工程施工相关的主要证据材料，无法形成完整的证据链证实，原告是涉案工程的实际施工人。原告提供的证据3、证据4、证据6，佐证了答辩人就是工程的实际施工单位。同时，原告的证据5也是以拖欠民工工资为由信访，认可所谓拖欠的款项系“农民工工资”原告与答辩人之间的案由只能是工程劳务合同纠纷。原告以实际施工人为由，诉请答辩人支付工程项目的工程款，缺乏事实基础和法律依据；3、答辩人付清了原告全部的工程劳务费。答辩人与业主之间按合同施工取得的工程款项，与原告无关。原告不能证明其完成工程劳务的数量，应得多少工程劳务报酬，原告没能提供书面的结算凭据。答辩人根据原告完成的工程劳务，认为已经不欠原告的工程劳务报酬。原告仅凭建设方支付答辩人9873346.39元工程款，只承认收到工程劳务款7045855.21元，就主张答辩人欠原告1227750元劳务费，没有证据佐证。根据我国《民事诉讼法》第64条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供提供证据。”以及《最高人民法院关于适用的解释》第90条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原告主张答辩人欠款1227750元，缺乏事实和法律依据，应当承担举证不能的法律后果。综上，原告的诉求没有事实和法律依据，人民法院依法应当驳回原告的诉讼请求。

第三人述称：一、原告***仅仅是农民工班组，不具有法律意义上的实际施工人身份，不具备原告主体资格。根据2020年7月26日最高人民法院发布的《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》，为充分发挥类案检索作用，统一法律适用，《意见》要求，检索到的类案为指导性案件的，人民法院应当参照作出裁判；检索到其他类案的，人民法院可以作为作出裁判的参考。经检索最高人民法院的指导性案例，案号为（2019）最高法民申5594号《乐殿平、福建四海建设有限公司劳务合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》，该案件与本案高度类似，可供参照(附案例判决书)；二、本案涉及的法律关系：1、第三人广西南宁继禹水电建筑安装有限责任公司与被告广东省水利水电建设有限公司因《工程联合施工合同》形成联合施工的法律关系。2、第三人广西南宁继禹水电建筑安装有限责任公司雇用原告***为涉案工程提供劳务施工所形成的是工程劳务法律关系。3、原告***与被告广东省水利水电建设有限公司之间没有合同法律关系，也没有资金往来等经济关系；三、第三人提供证据证实，涉案工程款情况：1、被告对涉案工程转款共计106301480.79元（其中300000元为原告***从业主处领到现金）。2、原告***收到第三人工程款是7313355.21元。其中：从项目业主处领取现金300000元(视为从第三人领取现金)，银行转账7013355.21元（银行转账原告少计三笔：2015年5月5日50000元、2015年7月23日107400元、2020年6月30日110000元，三笔数额267400元）。3、第三人代原告支付1599641元款项（农民工工资684885元、钢筋货款380000元、其他材料款48000元、税金291179.54元，管理费197467元）。按2—3项，即第三人合计支付原告8914886.75元；四、原告在本案中其地位与陈镜初相同，当年第三人与陈镜初进行了结算，陈镜初劳务队在广西德保县多旁水库输出隧洞及泄洪工程№1标的工程劳务费才是2437031.39元。本工程存在多个施工队交叉施工的情况，现原告没有提供工程的劳务量证据，未对其实际施工范围、工程量进行核对、结算，原告***不能证明其完成工程劳务的报酬数额，就提起诉讼，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，原告应提交证据证明其主张，未提交证据或证据不充分应承担不利的法律后果；五、因原告提起诉讼，引发了对涉案工程的重新核算，经初步估计原告多收款达700万元，为此第三人保留对多付款项诉请返还的权利。

根据当事人双方的诉辩意见，确定案件的主要争议焦点为：原告是实际施工人还是民工（班组），请求被告支付工程款共计人民币1227750元元是否有事实和法律依据。

原告对其主张提供的证据有：1、原告身份证，拟证明原告的身份诉讼主体资格；2、被告营业执照、法定代表人身份证，拟证明被告的身份诉讼主体资格；3、施工合同，拟证明被告中标广西德保县多旁水库输水隧洞及泄洪工程No.1标，并与业主广西德保县兴德水务有限公司签订《施工合同》；4、补充协议，拟证明被告与项目业主就工程差价调整达成一致意见；5、信访受理告知书、信访答复意见书、工程造价定案单（结算单），拟证明原告为涉案工程项目实际施工人；6、工程款支付情况表，拟证明截止2020年6月止，项目业主已经累计向被告支付工程款9873346.39元；7、银行转账记录，拟证明截止2020年8月止，被告通过银行转账累计支付工程款给原告6745955.21元；8、结算档案文件交接单，拟证明原告为涉案工程实际工程人，工程结算所有文件材料都是原告手机提交；9、微信聊天记录、判决书，拟证明被告通过公司董事长助理王韬手机微信转发给原告判决书，用于证明被告将工程项目转包给其他人收取的管理费都是2%（见本组证据的2、6、8、17页）；10、钢材购销合同，欠条，拟证明原告为涉案工程实际施工人，购买大量钢材用于涉案工程建设，合同相对人是原告，欠款人也是原告；11、债权人证言及身份复印件、收据，拟证明原告建设涉案工程所欠钢材款38万元，欠槽钢、铜板等材料4.8万元，被告已代原告支付；12、未支付民工工资登记表，民工证言及身份证复印件，拟证明被告已代原告支付民工工资共684885.00元；13、原告缴纳税金发票、缴纳税金部分银行转账记录，拟证明原告已经就涉案工程项目缴纳税金共计385813.27元；14、工程档案，拟证明涉案工程经结算，工程的钢筋用量约为120吨，被告提供购买钢筋票据为600吨用于涉案工程建设，明显与事实不符；15、业主交纳散装水泥保质金票据，拟证明整个多旁水库建设水泥总用量预算为8138吨，按3元/吨结算，涉案工程No.1标隧道总长度为1538米，预算水泥用量为2933吨，故业主向原告收取水泥保质金8799元，但涉案工程结算工程量约200米，水泥用量约600吨，被告提供购水泥的票据为8900吨，用于涉案工程建设，明显是虚假的；16、工程移交协议书，拟证明涉案工程原被告转包给陈镜初实际施工，后于2012年3月转给原告实际施工建设，转移时陈镜初已经完成工程量为103万，该工程款已经包含在涉案结算工程款内。

被告水利水电公司的质证意见：对7组证据的真实性没有异议，对证据1、2证明对象没有异议，对证据3恰好证明施工方是我们被告而不是原告，对证据4没有异议，对证据5没有异议，恰好证明了原告的涉案款项不是工程款，而是农民工的工资，对证据7没有异议，但是具体不是这个数，还有其他的转账记录原告没有提供；对证据8真实性没有异议，对证明对象有异议，原告只是一个经手人，恰恰证明了被告才是经办人；对证据9需要申请查看手机的聊天记录，对其真实性没有异议，对证明对象有异议；对证据10对真实性没有异议，但是对证明对象有异议，这个判决书与本案没有任何关联，不能证明任何事实：1.购销合同已经在德保法院起诉过，购销合同后盖的不是被告的公章，在2019年10月15号原告曾经向被告写过一张保证书，讲明原告曾经私自刻过被告公司的公章，且表明了使用时间；2.欠条是原告与第三人借的货款，和被告没有关系；对证据11真实性没有异议，恰恰证明了原告只是劳务的承包人，在证据里面的债权人签名是原告购买的其他材料款，只是讲明代被告购买原材料而已，不能证明原告就是实际施工人；对证据12的真实性没有异议，但是对证明对象有异议，原告的这份证据恰恰和原告第一次提交的证据5是吻合的，恰恰证明原告只是劳务的一个包公头，并不是实际意义上的施工人；对证据13的真实性没有异议，但是对原告所说是原告交税有异议，这个税金费用是由被告支付的，不是原告支付的。第26页、第27页与本案没有关联性；对证据14的真实性和关联性有异议，工程档案只是叫做机构的审查意见，并不是我们和业主所核对的材料，且涉案工程已经是四、五年前，有些材料损耗也不得而知；对证据15的三性不予认可，因为该证据为复印件，也没有盖章；对证据16的三性不予认可，是他们私下签订的，没有经过第三人的签字。

第三人对原告证据的质证意见：基本与被告一致。补充：1、对证据1所交税金原告没有办法证明是他交的，证据13中的25页中表明是我方将钱转给***，原告才去交的；2、证据14只是监理公司出具的，不能达到原告的证明目的；3、对证据15水泥专业资金的证据不符合最高法所规定的证据效力，也没有达到原告证实的目的；4、对证据16的真实性有异议，我们没有见过这个移交工程协议，不予认可。

被告水利水电公司对其主张提供的证据有：广西德保县多旁水库输水隧洞及泄洪工程No.1标施工合同，拟证明涉案的实际施工人是被告而不是原告。

原告的质证意见：对其真实性合法性没有异议，但是证明方向有异议，仅凭这个合同不足以证明是被告实际施工的。

第三人对被告的证据无异议。

第三人对其主张提供的证据：1.《工程联合施工合同》，拟证明广东省水利水电建设有限公司与广西南宁继禹水电建筑安装有限责任公司联合施工广西德保县多旁水库输水隧洞及泄洪工程；2、广东省水利水电建设有限公司转账给广西南宁继禹水电建筑安装有限责任公司的银行转账单，拟证明广东省水利水电建设有限公司支付工程款、劳务费给广西南宁继禹水电建筑安装有限责任公司及劳务公司劳务费共10301480.79元；3、广西南宁继禹水电建筑安装有限责任公司支出的材料费和劳务发票，拟证明广东省水利水电建设有限公司收到广西南宁继禹水电建筑安装有限责任公司支付项目材料费及劳务费发票；4、广西南宁继禹水电建筑安装有限责任公司指派员工玉琳、谢文、阎志猛参与该项目施工，拟证明广西南宁继禹水电建筑安装有限责任公司派出工程技术人员施工建设项目工程；5、该项目其他现场施工班组参与项目施工建设的结算清单，拟证明劳务小组陈镜初劳务小组参加工程的劳务；6、广西南宁继禹水电建筑安装有限责任公司转账给***的银行凭证，拟证明***收到工程相关费用8912996.21元。

原告对第三人证据的质证意见：对证据1的三性都有异议：首先合同的第二页约定的第一条的第一项，到底是联合施工还是分包转包，从合同上看不是联合施工；其次第三页合同总价为10318328.00元，而被告已支付给第三人10301480.79元，被告实质上把全部工程款支付给第三人，没有留下任何费用，这不符合常理；第三是既然是联合施工合同，作为经济合同的一种，整个合同没有约定利润的分配；第四合同的工期是空白的，不符合常理；第五是合同并没有签署签订日期，综上，我们对这份合同的三性都有异议，这份合同不能证明被告与我们是联合施工的；对证据2，被告支付给第三人的工程款总共有四项，第一项是给第三人的工程款，并不能证明是涉案的工程款，可能是与第三人的其他资金来往，不能证实，第二项支付给陈达华30万元与我们之前提交的证据是同一笔款项；何恩亮10000元、余西林13200元的两笔款项，是劳动局退回的农民工工资保证金；第五项被告支付给广西润祥工资的款项并不是涉案的款项，与本案无关；对证据3，第三人支付的材料费的发票，材料费里面涉及的只有钢筋和水泥两项，先说钢筋，发票里面体现钢筋购买为600多吨，但是根据工程的结算档案显示，结算实际钢筋用量才120吨，这明显与本案事实不相符，其购买的钢筋并非用于涉案工程项目；再说水泥，根据第三人提供的票据，购买的水泥总共8900吨，而整个多旁水库总的水泥用量根据预算才是8138吨，按照业主要求原告交纳的散装水泥保证金，涉案工程隧道长度为1538米，需要的水泥为2933吨，但是本案结算的量仅完成200米，所用的水泥不超过600吨；而且这些材料都是从远处购买的，特别指出的是从广东梅州购进1876.5吨水泥这不符合事实；另，隧道是2015年2月4日才挖通，而第三人所购买的水泥发票全部发生在隧道挖通之前，而水泥的保质期才3个月，表明这些水泥不是用于本案工程，不具有关联性；对证据4，真实性合法性没有异议，对关联性有异议，这些人从未以继禹公司的身份来参与工程建设；对证据5，陈镜初的完成的工程量是由原告支付相关工程款，由于原先被告是将工程转包给陈镜初实际施工，后来是原告接着实际施工；对证据6的三性有异议，原告所取得的款项以原告所提交的证据为准，原告所得的款项是被告的南宁分公司转给的。

被告水利水电公司对第三人的证据无异议。

本院认证如下：经各方质证无异议的证据，可作为认定案件事实的依据。被告及第三人对原告方证据有异议的部分，本院认为均具真实性，与本案事实有关联，可作为认定事实的依据或参考。原告对第三人证据有异议的部分，本院认为，《工程联合施工合同》并未有双方签字盖章，也未对外公开，原告不知晓，所指派的技术管理人员仍以被告的名义进行监管；材料费的发票与本案实际不符，不具关联性，故第三人的证据不能达到其证明目的。用以证明***收到的工程相关费用8912996.21元，因其中110000元系返还陈达华预交的农民工工资保证金，应予扣除，实际支付原告应为8802996.21元。

综合全案证据，本院确认以下法律事实：2011年5月，被告中标广西德保县多旁水库输水隧洞及泄洪工程No.1标，并于2015年5月18日与广西德保县兴德水务有限公司签订《施工合同》。合同签订后先是由陈镜初负责施工，陈镜初完成预付款1029099.7元部分工作量后，因再无资金投入，2011年下半年，被告以包工包料包与项目业主结算的方式将中标工程转包给原告，原告以被告名义接手组织施工。2019年3月29日，被告与项目业主就工程差价调整达成一致意见，双方签订了《广西德保县多旁水库输水隧洞及泄洪工程No.1标施工合同》补充协议。2019年10月，广西德保县兴德水务与被告共同委托广西新侨工程造价咨询有限公司对原告完成的工程量进行审核、结算，送审造价为14363619.00元，审定造价为12058567.43元。原告***作为经办人在工程造价咨询定案单（结算价）上签字。截止2020年6月止，项目业主扣10%的保留金1156121.34元后，已经累计全额向被告支付工程款10902446.09元（其中工程预付款1029099.7元，实际支付9873346.39元，）。而被告收到该款项后，向第三人转账支付10301480.79元。截止2020年8月止，第三人累计支付陈镜初完成的工程量1029099.7元，累计支付给原告工程款8802996.21元。其余部分1070350元拒绝给付，原告追索未果，遂提起本案诉讼。

另查，被告与发包方签订施工合同后，由第三人指派工程技术人员以被告名义对工程施工进行监管。

本院认为，关于原告***是实际施工人还是民工（班组）问题。被告中标并与广西德保县兴德水务有限公司签订《施工合同》后，由原告采用包工包料方式，以被告名义实际投入资金、设备和材料，组织施工，双方之间形成事实上的转包合同关系，虽违反法律禁止性规定，为无效合同，但项目工程No.1标，已施工完毕，并由原告与业主完成结算，故原告并非农民工（班组），而是工程的实际施工人，具有本案原告主体资格，有权请求支付其已经完成的工程量的对价即工程款。且被告、第三人已支付的部分显属工程款性质。关于原告诉请被告支付尚欠工程款1227750元问题。被告及第三人应在扣除约定的管理费后，将相应工程款如数给付原告。审理中经对各方证据进行质证及核对，原告承认漏计收到两笔款共157400元（其中一笔107400元，一笔50000元），实际尚欠工程款变更为1070350元（1227750元－157400元）。而第三人主张已支付给原告8912996.21元，但其中转账给陈达华的110000元，经查该笔确属返还其预交的农民工工资保证金，扣除后实际支付给原告工程款为8802996.21元。则实际尚欠原告工程款同样是1070350元（业主支付的10902446.09元－支付给***的8802996.21元－支付给陈镜初的1029099.7元）。如此，双方计算结果正好相互吻合，本院以予确认。由于业主即发包方已全额向被告支付工程款10902446.09元，被告收到后转账给第三人10301480.79元，尚有600965.3元留在被告处，因此原告请求被告和第三人共同向原告给付1070350元，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2020]第25号）第四十三条之规定，判决如下：

被告广东省水利水电建设有限公司、第三人广西南宁继禹水电建筑安装有限责任公司共同给付原告***工程款人民币1070350元。

案件受理费15849元（原告已预交15849元），由原告负担2060元，被告负担13789元。

上述应付款项，义务人应于本案判决发生法律效力之日起三十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于百色市中级人民法院。

审　判　长　　黄斯范

人民陪审员　　梁普忠

人民陪审员　　黄立初

二〇二一年十月十九日

书　记　员　　周玉娥