广西南某某水电建筑安装有限责任公司、某某建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区河池市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）桂12民终1917号

上诉人（原审被告）：广西南***水电建筑安装有限责任公司，住所地广西壮族自治区南宁市民族大道16号环球时代大夏1701号，统一社会信用代码91450100711430357D（1-1）。

法定代表人：玉光杰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：高照，男，汉族，1971年1月16日，住广西壮族自治区河池市金城江区，系该公司职工。

被上诉人（原审原告）：***，男，壮族，1957年10月5日生，住广西壮族自治区。

委托诉讼代理人：覃孟山，广西河城律师事务所律师。

上诉人广西南***水电建筑安装有限责任公司（以下简称继禹公司）因与被上诉人***建设工程分包合同纠纷一案，不服环江毛南族自治县人民法院（2021）桂1226民初129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

继禹公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判；2.本案的诉讼费用由***承担。事实和理由：一审认定事实不清。一、经继禹公司查看合同及银行转账记录，涉案工程继禹公司于2011年11月25日与环江县水利局签约后，即将该工程劳务给具有施工能力的项目经理施工并完工，继禹公司已按约定将工程款全部付清完毕。继禹公司与***没有任何的合同约定。同时，***提供的银行卡交易明细清单并没有证明是本案涉案工程的工程款，仅由***自己手写的工程名字认定是该工程款项，未免太儿戏了。二、***提供的快马、普阳水库工程款拨付款及利息计算表中，并无继禹公司认可的人或者公章确认，仅仅由***自己计算的到账金额来核算，没有任何材料采购发票、砂石采购发票、工人工资等等合法凭证证明***是否在此真实施工、施工的部位和具体成本，一审凭此认定工程款金额，支付给一个无证无资质的小包工头，那涉案工程的招投标、工程量清单、工程质量保证如同虚设。三、在一审的证据工程验收报告复印件中，其中的竣工验收被验单位代表签字，继禹公司的项目经理刘如亮的签字为假冒，这个在一审庭审中***当庭承认。工程竣工验收本应由我司项目经理刘如亮亲自到场，方能完成验收程序，***假冒我司员工参与验收，同时环江县水利局也确认该行为，继禹公司有理由怀疑环江县水利局有人和***合谋进行不法行为，同时提供了不合法的证据，继禹公司保留追究其法律责任的权利，同时申请对水利局的证明不予采纳。四、一审遗漏当事人谭川，本案工程是谭川具体负责。五、环江法院在本案判决未生效就对继禹公司进行强制执行构成违法。综上，***不是本案的实际施工人，一审认定事实错误。而继禹公司已按约定将全部的工程款支付完毕，还要支付所谓施工班组的劳务款项，于情于理不合，现提起上诉，请求二审判如所请。

***辩称，一、继禹公司上诉称其将涉案工程发包给具有施工能力的项目经理施工并施工完毕，工程款也全部付清。但是继禹公司未能举证证明该事实，也没有具体的付款记录来反驳***不是本案实际施工人，故继禹公司的上诉理由不能成立。二、继禹公司上诉称该工程款拨付没有公司盖章认可，但是公司没有相反的证据证实工程款拨付另有其人，也没有其资金投入，使用等相关证据。而***有发包单位出具证明证实该工程实际施工人是***，也有证据证明部分工程款已从继禹公司相关人员处支付。三、竣工验收报告中***代继禹公司项目经理部刘如亮签名完成验收程序，恰恰能够说明该工程实际施工人就是***，***参加竣工验收并代表签字并获得各方验收人员认可，且没有任何人提出异议，并且继禹公司项目经理部刘如亮也至今没有提出异议，视为一直予以默认。***代签字的行为并不影响到该工程的质量验收合格，对工程质量验收合格这一事实已形成铁的事实，代签行为并不能成为继禹公司拒付工程款给***的法定事由。四、***提供的证据形成完整的证据链，足以认定***是涉案工程实际施工人，继禹公司没有任何一份反驳的证据，根据民事诉讼证据高度盖然性的证明标准，一审根据现有证据认定***为实际施工人正确。五、本案与谭川没有任何法律关系。六、针对执行的问题，***去环江县人民法院接收判决书后就直接提交了执行申请书，可能是环江县人民法院疏漏了判决的生效日期。综上，继禹公司的上诉理由不能成立，一审认定事实清楚，证据确实充分，审理程序合法请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.继禹公司支付***工程款376089元；2.继禹公司支付***工程款逾期利息94539元（利息以376089元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，暂计自2012年至2021年1月10日止，应计至支付完毕止）；3.继禹公司退还管理费123116元及逾期利息50980元（利息以123116元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，暂计至2021年1月10日止，应计至支付完毕止）；4.继禹公司返还***投资保证金（后转为履约金）50000元；5.本案诉讼费、保全费均由继禹公司承担。

一审法院认定事实：***经与继禹公司协商约定，以继禹公司名义于2011年11月25日与环江毛南族自治县水利局签订快马水库、普阳水库除险加固工程施工承包合同。此后，***自行出资出力，组织人员进场施工。2016年1月27日，环江毛南族自治县审计局经审计，上述两项工程结算审定总价为2462350.36元。2017年1月3日，竣工委员会行文同意该两项工程除险加固工程通过竣工验收。期间，发包方环江毛南族自治县水利局于2012年7月至2019年9月分八次将上述两工程的工程款汇入继禹公司账户，总计2462350.36元。***先后六次从继禹公司相关人员处获取款项共计1963145元。

一审法院认为：《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定》第一条第二款规定：民法典施行前法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但法律、司法解释另有规定除外。本案纠纷发生在2011年,应当适用当时的法律、司法解释或者法律、司法解释另有规定的相关规定。本案系发包方环江毛南族自治县水利局与承包方（继禹公司）继禹公司签订的建设工程施工合同（以下简称承包合同）后，继禹公司又将该工程分包由***个人自行承包施工，继禹公司与***之间订立的建设工程施工合同在本案而言属于建设工程施工分包合同（以下简称分包合同），双方在履行分包合同过程中产生纠纷，故本案应当定为建设工程分包合同纠纷为宜。关于双方合同效力认定问题。双方并未签订书面建设工程分包合同，据***陈述其本人以继禹公司企业名义参加工程招投标活动，在继禹公司中标后交由***个人自行施工，也就是***借用继禹公司企业名义从事建设工程承揽活动。另外，***属于自然人，取得建筑施工企业资质不具有可能性。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第一项、第二项的规定，双方订立的分包合同无效。关于本案争议焦点，一审认为：一、关于案涉工程实际施工者的认定。首先，继禹公司提出该工程由其公司自行施工，但无资金投入、使用等相关证据。其次，***提供证据证明部分工程款已从继禹公司相关人员处支付。最后，发包单位证明实际施工者为***。因此，可以认定该工程实际施工者为***。二、若认定***为实际施工者，***诉请各项费用是否有法律依据？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。首先，该工程经验收合格且发包方已将工程款全额拨付至继禹公司账户中，故***参照双方订立的分包合同主张工程款，有事实依据，符合法律规定，一审予以支持。扣除继禹公司已支付的1963145元部分以及***自愿按工程价款5%作为工程管理费123116元部分，继禹公司应当支付***工程款2462350元-1963145元-123116元=376089元，与***主张数额一致。其次，由于双方未订立书面分包合同且就应付工程价款时间、欠付工程价款利息计付标准等约定无法查明，故欠付工程价款利息可从工程实际交付之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息执行。经查，两项工程均于2017年1月经验收委员会行文同意工程通过竣工验收，该日期可视为实际交付之日，继禹公司对利率标准并无异议，故欠付工程价款利息应以376089元为基数、自2017年1月起算直至付清之日止、按同期同类贷款利率计算。综上，鉴于分包合同无效，该合同对双方当事人自始没有法律约束力，故***根据该分包合同主张退还管理费123116元及其逾期相应利息，既无事实依据，也无法律依据，一审不予支持。***请求返还投标保证金50000元，因未能提供证据证明该事实存在，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”规定，应当由***承担不利的后果。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第二百七十九条第一项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条第一项规定，判决：一、继禹公司在该判决生效之日起十五日内支付***工程款376089元；二、继禹公司在该判决生效之日起十五日内支付***欠付工程款相应利息（利息以376089元为基数，自2017年1月起算至付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；三、驳回***其他诉讼请求。案件受理费10747元、财产保全申请费4020元共计14767元，由***负担案件受理费1747元，由继禹公司负担案件受理费9000元、财产保全申请费4020元。

本案二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。

继禹公司提交证据如下：一、继禹公司与谭川签订的《劳务协议书》，证明继禹公司将涉案项目给谭川承接；二、付款委托书6份，载明谭川委托继禹公司将涉案项目相关劳务费转给***，证明谭川和***之间的关系；三、谭川与***的微信聊天截图，证明谭川和***沟通涉案项目结算款项；四、谭川出具的承诺书、继禹公司向谭川支付劳务费的转账凭证，证明继禹公司将涉案项目给谭川承接并已支付完毕款项；五、继禹公司将劳务费支付给***的转账凭证，证明除***举证的收款凭证外，继禹公司还多支付给***劳务费；六、谭川交给继禹公司的发票，证明谭川给涉案项目去开具的发票。***质证认为，一、证据一是复印件，***对真实性不予认可，假设谭川与继禹公司存在劳务关系，也只能证明谭川是继禹公司的职员，其个人对外不能承担民事责任，其所做所为是职务行为；二、付款委托书反映的是继禹公司的内部流程，不能作为追加谭川为本案当事人的理由。三、微信聊天截图是继禹公司的工作人员谭川与***接洽工作的过程，不能作为谭川独立承担民事责任的依据；四、谭川出具的承诺书不具有真实性，继禹公司向谭川支付的252000元与本案没有关联；五、认可继禹公司将劳务费支付给***的两笔转账的真实性，但不认可关联性，该两笔转账是与其他工程相关的款项，不是本案工程款；六、对发票的证明内容有异议，不能证明是谭川开具的发票。本院认定：继禹公司提交的证据一、二以及证据四中的承诺书是无法与原件核对的复制件，且真实性无法查明，故本院不予采信；证据三不能证明谭川是本案工程的实际施工人，证据六不能达到继禹公司的证明目的，本院仅确认证据三和证据六的真实性；证据四中的转账凭证和证据五记载的款项无法证明与本案有关联，故本院不予采信。

***提交证据如下：***在施工过程中自己记录工程开支的笔记、史中俊出具的收条、发货单5张，证明***作为实际施工人进行了具体施工。继禹公司质证认为，一、前述笔记是***自己记录，笔记上记账的名字都是花名，不是真名，且没有发票佐证，不具有真实性；二、前述收条没有票据佐证；三、发货单载明水泥总共是41吨，涉案的两个水库的水泥量不可能只有41吨；四、前述笔记记录了很多与涉案工程无关的内容。综上，继禹公司对***提交的证据的真实性、关联性、合法性均不予认可。对***提交的证据，本院认证：前述笔记和欠条真实性无法查明，本院不予采信；发货单5张与本案有关联，予以采信。

一审认定的事实属实，本院予以确认。

另查明，继禹公司和***均认可涉案工程验收材料上的“刘如亮”签字系***所签。

本院认为，本案系《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应适用当时的法律、司法解释的规定。综合当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、谁是涉案工程的实际施工人；二、继禹公司应否向***支付工程款及相应利息。针对上述焦点，本院逐一分析如下：

关于焦点一。本院认为，***是涉案工程的实际施工人，理由是：第一，发包方环江毛南族自治县水利局的证明、***代替涉案工程项目经理刘如亮在工程验收材料上签字的行为、继禹公司关联人员向***转款的行为，均指向***是实际施工人这一事实。第二，继禹公司一审时主张涉案工程是其自行施工，其在上诉状中又主张是其将涉案工程劳务给具有施工能力的项目经理（刘如亮）施工，二审庭审时又辩称谭川是实际施工人，继禹公司否认***是实际施工人的辩解主张前后矛盾，不能自圆其说，应不予采纳。第三，继禹公司二审提交的证据将劳务费支付给***的转账凭证，证明目的是“除***举证的收款凭证，广西南***水电建筑安装有限责任公司多转给***的劳务费”。该证明目的构成继禹公司自认其应向***支付本案工程款，只是辩解已支付完毕。据上，一审关于***是涉案工程的实际施工人的认定正确，本院予以确认；同理，对继禹公司以谭川是涉案工程实际施工人为由要求追加谭川为本案第三人的主张，本院不予采纳。

关于焦点二。***是没有建筑施工企业资质的自然人，其与继禹公司之间的建设工程施工合同关系依法无效。在涉案工程已竣工验收合格且发包人环江毛南族自治县水利局已向被挂靠人继禹公司全部支付工程款的情况下，一审判令继禹公司向***支付工程款及相应利息，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，处理正确，应予维持。继禹公司主张其已超额支付工程款，但其提供的证据无法证实该主张，故对该主张本院不予采纳。

综上所述，广西南***水电建筑安装有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6941.34元，由广西南***水电建筑安装有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王国祥

审 判 员　吴亚玲

审 判 员　陈一锋

二〇二一年十二月八日

法官助理　黄奕通

书 记 员　覃霄晗

附本判决适用法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。