某某与永康市广协市政工程有限公司确认合同效力纠纷二审民事判决书

浙江省金华市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）浙金商终字第1581号

上诉人（原审原告）：***。

委托代理人：王善才。

被上诉人（原审被告）：永康市广协市政工程有限公司。

委托代理人：杨卫明。

上诉人***为与被上诉人永康市广协市政工程有限公司（以下简称广协公司）确认合同效力纠纷一案，不服浙江省永康市人民法院（2014）金永民初字第1002号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

原审法院审理查明：2008年12月31日，遂昌县城市建设发展有限公司与广协公司根据招投标结果，签订了遂昌县南门河道工程施工协议书，遂昌县城市建设发展有限公司将遂昌县南门河道工程施工图范围内的防洪堤、河埠头和三座桥梁发包给广协公司施工，约定总工程款为5275825元，工期为在开工日后268天。广协公司在施工过程中，于2009年8月12日与***签订了合伙协议书，该合伙协议书约定：合作施工范围包括已完成和未完成的工程，对应收和应付款双方分担，实行利益共享，亏损共担的合伙原则；广协公司不向***收取或变相收取管理费，合伙期间的财务账目由双方共同管理等，以及其他有关合伙期间的权利义务。2009年11月20日，***与广协公司签订补充协议一份，见证人为发包方代表，该补充协议是双方为了顺利完成南门河道工程，就工程结束最后一次工程款支付进行协商，其中约定：本工程所有的应付款及应收款都由双方共同承担、共同享受。双方在履行协议过程中发生矛盾，2014年3月2日，***向遂昌法院起诉要求广协公司支付工程款、垫付款、押金等709498元。

***于2014年5月16日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、确认***与广协公司于2009年8月12日签订的《合伙协议书》违法而无效；2、本案诉讼费用由广协公司负担。

广协公司在原审中答辩称：一、双方于2009年8月12日签订的《合伙协议书》、2009年11月20日签订的《补充协议》是双方真实意思表示，是合法有效的。***认为广协公司只是收取管理费150000元，很少有人、财物投入到工地中是不属实的。广协公司实际垫付的金额和应付款额已经达到100多万元。工程已经投入使用，并验收合格。我国的法律法规并不禁止合伙合建，并且建设工程发包人在补充协议上已经签字认可。***并非挂靠在广协公司，并不符合合同无效的情形。二、***的起诉有违诚实信用的原则。综上，***的诉请无事实和法律依据，且有违诚信原则，请求驳回***的诉讼请求。

原审法院审理认为：广协公司就遂昌县南门河道工程经招投标中标后，与发包方遂昌县城市建设发展有限公司于2008年12月31日签订的建设工程施工协议，并不违反法律的强制性规定，属有效合同。广协公司在施工过程中，与***签订了合伙协议和补充协议，由双方实行利益共享，亏损共担的合伙原则，共同完成上述建设工程。遂昌县城市建设发展有限公司的代表在双方合伙的补充协议上作为见证人署名，是对***与广协公司合伙关系的认可。该工程完工后又经验收合格。法律并不禁止有资质等级的承包人与无资质等级的个人合伙承包需有资质等级的承包人承包的工程。因此，***与广协公司于2009年8月12日签订的合伙协议，系双方当事人真实意思的表示，并不违反国家法律的强制性规定，应确认有效。对***要求确认与广协公司于2009年8月12日签订的合伙协议违法而无效的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条的规定，判决：驳回***要求确认***与永康市广协市政工程有限公司于2009年8月12日签订的合伙协议违法而无效的诉讼请求。案件受理费40元（已减半收取），由***负担。

***不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审认定事实和适用法律错误。1、原审判决第6页本院认为述理中认为广协公司与***之间为利益共享、亏损共担的合伙关系，并不违反法律的强制性规定，是错误的。因为《中华人民共和国民法通则》第30条明确规定的个人合伙只限于两个以上的公民，即禁止个人与企业间的合伙，公民与企业的合伙关系无法律依据，是不合法的。2、原审法院认定法律并不禁止有资质的企业与无资质等级的个人合伙承包需要资质等级的承包人承包的工程，是一种对法律的曲解。法律法规规定设立某项目必须由有资质企业承包，就等于禁止无资质企业个人承包，若允许本案这类合伙，相当于所有人都可以通过平等参与合伙承包特大工程，国家的企业资质评定和审批制度就没有意义，与招投标法也格格不入，因此，本案合伙是法律严格禁止的，该合伙协议也是无效的。3、该合伙协议违反了合同法第44条、第272条第3款、最高院法释（2004）14号《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条的禁止性、强制性规定。本案***是无资质的个人，没有合伙承包的资格，未参与投标和办理施工登记，无承担风险的施工方面能力，在实际施工中参与劳动与管理，只是企业的“临时工”参与劳动获取报酬，而非合伙承包主体参与经营、分担责任，且***在该工程工作中享有的权利，不是合伙人，如合伙前的施工是以劳动成果算取劳动工资报酬的，不是项目承包合伙人；广协公司因支付给合伙前的承包人邓辉227万元工程款，邓辉跑路，留下烂摊子工程后，诱骗***合伙承包的；协议约定农行开户、收支管理由双方签名盖印，分别保管，一起使用，但事实上，广协公司收工程款，开支等，***一无所知，且之前的劳动报酬也未拿到。4、发包人在补充协议上见证签字，不能代替招投标的必经程序，不能证明本案《合伙协议》有效。综上，请求撤销原审判决，依法改判。

广协公司答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确。本案合伙协议及补充协议都是双方真实意思表示，争议焦点为是否合法。1、***引用民法通则关于个人合伙的规定是不恰当的，应以后出台的合同法和省高院指导意见为准。根据《中华人民共和国合同法》第272条、浙江省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第47条的规定和司法实践是允许个人与单位合作开发建筑工程的。前述法律、司法解释和中院2009年7月1日纪要第33条也都允许建设工程项目的合伙、合建和内部承包。内部员工可以到单位承包，不得以内部承包人无资质为由确认合同无效。***提出其是参与劳动和管理并获得报酬，即使该事实成立，恰是合法的内部承包。2、事实上***和广协公司均已按合伙协议履行相关工作，只是后来工程完工后，相关部门对工程款审计时，***发现审计结果与中标工程款差200多万元，认为工程亏了，才提起本案及相关诉讼，这是有违诚信原则的，本案因诉讼费低，不排除***恶意诉讼的嫌疑。综上，请求驳回***的上诉。

二审期间，各方当事人均未提交新证据。

本院二审查明的事实与原判认定的事实一致。

本院认为，本案争议的焦点在于涉案《合伙协议书》是否违反法律、行政法规的强制性规定。首先，《合伙协议书》系***和广协公司双方真实意思表示。***提出缔结《合伙协议书》系***受广协公司诱骗，但***未依法提供充分证据予以证明。其次，法律、行政法规并未禁止有资质等级的企业和无资质等级的个人对需有资质等级企业承包的工程进行合伙施工，且本案中有遂昌县城市建设发展有限公司的代表作为见证人在补充协议上署名，认可该合伙施工。最后，《合伙协议书》系内部权利义务关系的约定，***和广协公司均享有缔结《合伙协议书》的主体资格。综上所述，涉案《合伙协议书》未违反法律、行政法规的强制性规定，应确认有效。原判认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费80元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　楼淑馨

审　判　员　　汤　泉

助理审判员　　谭雪梅

二〇一四年十月二十七日

代书　记员　　施秀慧