***与广东汉坤建筑工程有限公司、佛山市南海区里水镇白岗村棠溪股份合作经济社、***建设工程施工合同纠纷一案民事一审判决书

广东省佛山市南海区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤0605民初22055号

原告：***，男，1965年12月9日出生，汉族，住湖南省衡阳县************，公民身份号码430************436。

委托诉讼代理人：朱国胜，江西四强律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张洪生，江西四强律师事务所律师助理。

被告：广东汉坤建筑工程有限公司，住所地：佛山市南海区**********方舟建筑产业中心1座2栋1001室，统一社会信用代码91440605MA4UQU13K。

法定代表人：梁某1。

委托诉讼代理人：高飞，广东派力律师事务所律师。

被告:佛山市南海区******棠溪股份合作经济社，住所地：佛山市南海区******，农村集体经济组织登记证号码粤农集字第060557025001号。

社长：徐永乐。

第三人:***，男，1972年9月17日出生，汉族，住湖南省衡阳县*************，公民身份号码430************331。

委托诉讼代理人：聂静云，广东瀛双律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱庆程，广东瀛双律师事务所律师。

原告***与被告广东汉坤建筑工程有限公司（以下简称汉坤公司）、佛山市南海区******棠溪股份合作经济社（以下简称棠溪经济社）、第三人***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月4日立案后，依法适用简易程序于2019年11月12日公开开庭进行了审理，原告及其委托诉讼代理人朱国胜，被告汉坤公司的委托诉讼代理人高飞，第三人***的委托诉讼代理人聂静云到庭。被告棠溪经济社经本院传票传唤，没有到庭参加诉讼。诉讼中，当事人申请庭外和解但未能达成协议，和解期间审限作相应扣除。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.被告汉坤公司退还各项扣款539553.31元；2.被告棠溪经济社支付尚欠工程款216884.37元；3.被告承担本案诉讼费。

事实和理由：工程名称：棠溪村提升改造工程，被告棠溪经济社为工程发包方，被告汉坤公司为工程承包方，被告汉坤公司将工程分包给第三人，2017年10月10日双方签订施工合作协议，2017年12月份第三人再转包给原告，原告是涉案工程的实际施工人，原告与第三人未签书面的工程施工合同，原告支付第三人30000元介绍费，双方约定包工包料。涉案工程于2017年12月24日竣工并验收合格，工程经北京市建壮咨询有限公司审定结算总价款为3944384.69元，截止本案起诉之日，被告棠溪经济社付给被告汉坤公司的工程款金额为3727500.32元，尚欠216884.37元未付，原告实际收到的工程金额为2329549.78元，原告认为，被告汉坤公司无故扣减原告的各项款项（材料成本220065.12元、利息150000元、合同见证费3300元、建造师及项目经理中标补贴12000元、企业所得税95651.34元、垫付税费58536.85元）合计539553.31元无事实和法律依据，应予以退还，另被告棠溪经济社尚欠的工程款216884.37元，扣除被告汉坤公司的管理费后直接支付原告，原告就上述欠款事宜，多次找到三方协商未果。原告为维护自身的合法权益，提起诉讼。

被告汉坤公司辩称，1.原告的第一项诉讼请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。被告汉坤公司与第三人之间签订有施工合作协议及补充协议，明确约定施工过程中第三人应承担包括企业所得税等在内的一切税费，汉坤公司按工程中标总价2%收取管理费及二级项目经理占用费，故汉坤公司在每次向原告及第三人、案外人文教满发放工程款均是按照合同约定扣除第三人及原告应当承担的费用，将余款支付。另在施工过程中，汉坤公司垫资替第三人向被告棠溪经济社支付履约保证金、第三人向汉坤公司借款并约定了利息，原告也曾经向汉坤公司借款，故在扣款中剩下一部分是扣除了借款的本金及利息，故汉坤公司对于原告主张的各项扣款均有合同等证据证明，有事实和法律依据。2.原告的第二项诉讼请求也没有事实和法律依据，应当予以驳回。两被告之间通过招投标程序签订了合法有效的施工合同，即使被告棠溪经济社还有工程尾款未付，也必须支付给汉坤公司，原告没有任何理由直接要求棠溪经济社向其付款，棠溪经济社作为发包人及股份合作经济社，汉坤公司作为拥有相应资质的建筑公司，根据有关税收发票等法律法规和相关政策的规定，所有的工程款均必须由棠溪经济社支付给汉坤公司。综上，原告的诉求均无事实和法律依据，请求法院予以驳回。

被告棠溪经济社没有答辩。

第三人***述称，一、案件事实经过。2017年9月份，第三人与被告汉坤公司就涉案工程的施工签订了《施工合作协议》。该协议第二条约定了合同的分包价款为3738402.01元（固定工程价款），***按此（价格）包工、包料、包工期、包质量、包安全完成涉案工程。2017年9月份，第三人与被告汉坤公司签订了《施工合作协议补充协议》，再一次明确涉案工程分包合同是固定价款即3738402.01元。同时，该补充协议约定了第三人负责缴纳所有的税费（包括营业税及附加税，工程总、分包差额的企业所得税，总、分包合同印花税以及工程所属地税所开票过程中所需交纳的有关费用），汉坤公司按工程中标总价收取2%管理费。另外，该补充协议还约定了二级项目经理占用费：按工期计算4000元/月。上述协议和补充协议签订后，由于原告尚欠第三人款项无力归还，请求第三人介绍工程做，所得收益用于归还欠第三人的款项。因此，基于第三人与原告之间的情谊，在征得汉坤公司的同意下，将涉案工程转介绍给了原告，由原告实际负责该工程的施工。原告承接该工程时就知道第三人与被告汉坤公司之间的协议约定内容，且其明确予以同意，原告也一直按照上述协议和补充协议的约定向被告汉坤公司请款。第三人在涉案工程转介绍过程中没有收受任何费用，完全是友情帮忙。由于与被告汉坤公司签订协议的人是第三人，且被告汉坤公司信任第三人，故涉案工程的有关情况也会告知第三人，由第三人进行协调。工程项目开始由原告自己依据第三人与被告汉坤公司签订的《施工合作协议》和《施工合作协议补充协议》向被告汉坤公司请款。后来，由于原告收到工程款后不及时支付工资给工人，故2019年1月31日的最后结算款是第三人与涉案工程另一实际施工人即原告的合作伙伴文教满请款的。款项支付给了文教满。由于第三人与被告汉坤公司约定的是固定工程款、相关税费由第三人承担、第三人需要支付被告汉坤公司管理费及相应人员工资，而第三人将涉案工程转介绍给原告，原告直接替代第三人的位置实际施工涉案工程，承接的是第三人的权利义务。原告与被告汉坤公司也没有另外签订相应协议。因此，第三人与被告汉坤公司的协议直接适用于原告。结合双方约定价款及已结算价款，被告汉坤公司尚欠原告款项10901.69元。

二、对本案特定问题的说明。1.关于40万元的借款。由于涉案工程涉及到原告垫资，而原告的资金不足。因此，原告特请求第三人协助向被告汉坤公司借款。2018年2月11日，第三人和文教满以自己的名义向被告汉坤公司的苏翔借款40万元，出具了借条。借条还约定了月利息两分。该款在2018年9月29日归还，且直接在被告汉坤公司应付给原告的款项中予以扣减。但是该款的利息没有扣减。2.其他借款。除了上述有写借条的借款外，被告汉坤公司还出借了款项235000元。该借款没有签订书面文书，但是均已实际出借，且约定借款月利息是两分。3.利息。上述借款本金归还时均没有扣减利息，但均约定了利息。因此，在涉案工程最后一次结款时，被告汉坤公司扣减了相应的利息合计15万元。对此问题得到了文教满的同意。4.30000元介绍费。第三人确认自己没有收取过原告的30000元介绍费用，第三人是基于情谊将涉案工程转介绍给原告的。

三、虽然第三人与被告汉坤公司签订的《施工合作协议》和《施工合作协议补充协议》无效。但是，双方对于工程款的约定应予以适用于原告。在涉案项目涉及事项中，原告作为实际施工人，其与被告汉坤公司没有签订相应协议，而是直接适用第三人与被告汉坤公司签订的协议。第三人不具备分包的资质，在此情况下与被告汉坤公司签订的《施工合作协议》和《施工合作协议补充协议》无效。但是，被告汉坤公司与第三人对于工程款的约定应适用于原告。被告汉坤公司作为涉案项目的承包人，其对工程履行了提供建造师、项目经理，对工程切实管理义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释(2004)14号】第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”也就是说即便建设工程施工合同无效，但是双方对于工程款支付的约定可以参照适用。也就是本案也应当参照《施工合作协议》和《施工合作协议补充协议》关于工程款支付的约定。原告在每一份的《项目工程款支付申请审批表》中均有签字，上述申请表的形成时间从2017年12月份开始到2019年1月份。由此可以认定原告从一开始就愿意被告汉坤公司在付款中扣减材料成本、增值税、建造师工资等项目的费用。另外，被告汉坤公司在扣减上述材料成本、增值税等费用后均有对外支付，被告汉坤公司最终并未实际收受上述款项。故原告在同意被告汉坤公司扣减了相应款项后又要求被告汉坤公司返还，没有法律和事实依据。另外，上述司法解释第二十二条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”也就是说如果当事人约定按照固定价结算工程价款，即应当按照约定结算。因此，涉案工程应当按照合同约定支付价款。原告无权按照涉案工程鉴定价款请求被告汉坤公司支付工程款。

综上所述，原告的诉讼请求没有法律和事实依据，请法院予以驳回。

诉讼中，原告举证如下：

1.原告身份证、被告汉坤公司企业信用信息及营业执照、棠溪经济社证明、第三人身份证复印件各1份，用以证明原、被告及第三人的诉讼主体资格；

2.施工合作协议及补充协议、工程责任担保书原件各1份，用以证明第三人与汉坤公司签订工程施工合作协议及工程责任担保书；

3.证明（2019年7月12日）原件1份，用以证明发包方棠溪经济社截至2019年7月12日已支付的工程款为3727500.32元，结合验收报告尚欠原告的工程款为216884.37元；

4.项目工程款支付申请审批表、里水棠溪村提升改造工程复印件5张，用以证明汉坤公司已经付款的数额，汉坤公司扣除费用后支付给原告的款项为2329549.78元，汉坤公司不合理的扣款为539553.31元；

5.借条原件1份，用以证明为支付农民工的款项，被告为原告垫资款项40万元，但收取利息为不合理的费用；

6.中国农业银行转账业务客户回执复印件3张，用以证明原告向被告支付了垫付税费58536.85元，被告在支付款项时已经扣除原告的税收，故该笔垫付款应当予以返还；

7.里水镇建设工程竣工验收表复印件1份，

8.结算审核报告书复印件1份，

证据7-8用以证明涉讼工程已经经竣工验收，质量合格且发包方认可的价款为3944384.69元；

9.证明（2019年7月24日）原件1份，用以证明发包方确认原告为该工程的实际施工人;

10.中国农业银行银行卡交易明细清单复印件2份。

被告汉坤公司举证如下：

1.被告汉坤公司的营业执照、资质证明文件复印件各1份，用以证明被告诉讼主体资格；

2.见证书、见证费发票、现金缴款单（3300元）原件各1份，用以证明两被告签订的合同合法有效，被告棠溪经济社依法且按合同约定应该且必须将涉讼工程款支付给被告汉坤公司，不能直接支付给原告；

3.施工合作协议及补充协议、工程责任担保书原件各1份、第三人身份证复印件1份，用以证明被告及第三人签订了施工合作协议及补充协议，将涉讼工程交付给第三人承包施工，并明确约定由承包方第三人负责缴纳所有税费，被告收取2%管理费，前述税费及管理费均从应付工程款中扣除；

4.承诺书原件2份、承诺人身份证复印件2份、委托书原件1份，用以证明第三人承接工程后安排文教满和原告具体组织施工，第三人委托原告收取涉讼工程款，第三人及文教满承诺涉讼工程不存在任何拖欠款项情况，所有责任由其承担，给被告造成的损失和责任也由其负责；

5.集体组织收据（电子）原件1张、电子回执及付款凭证复印件3张、借条（2018年2月11日）复印件1份、改造工程明细原件2张、费用报销单原件1张、客户交易详细信息原件10张、棠溪村提升改造工程扣款利息15万元计算表原件1份，用以证明被告为第三人垫付保证金及第三人和文教满因涉讼工程施工向被告借款并约定利息的事实，保证金已由棠溪经济社退回，借款40万元的本息已经从应付工程款中扣还完毕；

6.借条（2017年12月9日）复印件1张，记账凭证（55000元）复印件1张、转账付出传票原件1份、客户交易详细信息原件2张、费用报销单原件1张，借条（2017年11月29日）、费用报销单原件各1份，借条（2017年11月28日）复印件1份、客户交易详细信息原件2张，用以证明原告因涉讼工程施工向被告借款的事实，借款已从应付工程款中扣还完毕；

7.记账凭证、费用报销单、收据、里水棠溪村升级改造工程、客户交易详细信息、项目工程款支付申请审批表、借条、转账付出传票、收据、情况说明（复印件，加盖佛山市南海区里水镇棠溪经济社棠溪经济社公章）、授权委托书、原告及第三人身份证25张（除记账凭证、借条、转账付出传票、原告及第三人身份证为复印件，其余均为原件），用以证明被告已经按照合同约定从发包人处收取的工程款在扣除合同约定的税费、管理费及第三人和原告的借款本息后全部支付给了原告及第三人，原告及第三人均对前述付款情况予以签字确认并已收取了款项，原告主张被告退回所扣除的款项的诉求没有事实和法律依据。

被告棠溪经济社、第三人***没有提供证据。

被告棠溪经济社经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃举证和质证的权利。对当事人无异议或对其真实性无异议的证据，本院对其真实性予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.被告汉坤公司的证据2，为原件，本院对其真实性予以确认；2.被告汉坤公司证据5的棠溪村提升改造工程扣款利息15万元计算表，本院综合全案予以认定。

本院经审理认定事实如下：

被告汉坤公司具备市政公用工程施工总承包叁级、建筑工程施工总承包叁级、机电工程施工总承包叁级、建筑装修装饰工程专业承包贰级、建筑幕墙工程专业承包贰级、钢结构工程专业承包叁级资质。

2017年10月10日，被告汉坤公司（甲方）、第三人***（乙方）签订《工程施工合作协议》，约定双方就棠溪村提升改造工程的施工承包进行合作，乙方按3738402.01元包工、包料、包工期、包质量、包安全完成本工程主要包括拆除与外运、室内装修和改造工程、电气改造工程、给排水工程等图纸及工程量清单范围内的施工总承包；按收到棠溪经济社拨付给甲方的工程款扣留甲方自营工程部分之后全部支付给乙方；施工工期按棠溪村提升改造工程项目建设合同文件的规定执行；乙方必须履行棠溪村提升改造工程项目建设合同文件中所规定的承包方应承担的责任；等等。

被告汉坤公司（甲方）、第三人***（乙方）另签订《施工合作协议补充协议》，约定按工程中标总价3738402.01元，乙方负责缴纳所有的税费（包括营业税及附加税，工程总、分包差额的企业所得税，总、分包合同印花税以及工程所属地税所开票过程中所需缴纳的有关费用），甲方按工程中标总价收取2%管理费，结算时如有增减工程，按实际结算增减工程费扣除所有税费、2%管理费后计算分包价款；二级项目经理占用费按工期计算4000元/月；等等。

2017年10月19日，被告棠溪经济社（发包人）、被告汉坤公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定工程名称：棠溪村提升改造工程，主要包括新建混凝土道路、修复巷道混凝土地面、块料石材地面铺装、新建树池、花基、栏杆、篮球场、其它园建、绿化、安装工程等；施工总工期为60个日历天；合同价为3738402.01元，固定总价包干；等等。该合同经南海区里水镇里水法律服务所见证，被告汉坤公司支出合同见证费3300元。

2017年10月20日，被告棠溪经济社出具南海区里水镇集体组织收据（电子），确认收到被告汉坤公司棠溪村提升改造工程履约担保金款373840.2元。

原告向被告汉坤公司法定代表人梁某1的账户转账：2017年11月23日19572.82元、2017年11月29日17012.71元、2017年12月18日21951.32元。

第三人***出具《委托书》，委托原告向被告汉坤公司收取棠溪村提升改造工程项目一切工程费用。

《里水棠溪村提升改造工程》（312417.32元）记载本次来款400000元，应扣企业所得税、管理费、工程合同印花税、材料合同印花税、增值税、附加税费、项目经理及中标补贴、暂扣材料成本、合同见证费合计87582.68元（其中增值税17475.73元、附加税费2097.09元已预缴，项目经理及中标补贴2个月共8000元、暂扣材料成本36000元、合同见证费3300元），本期可用款312417.32元。2017年11月28日，苏翔的银行账户向原告转账312417.35元。

2017年11月28日，原告出具《借条》，内容为借到苏翔80000元，用于棠溪村提升改造工程，还款从第二期工程进度款扣除。同日，苏翔的银行账户向原告转账80000元。

2017年11月29日，原告出具《借条》，内容为借到苏翔100000元，用于棠溪村提升改造工程项目，第二期进度款还清。同日，苏翔的银行账户向原告转账100000元。

2017年12月8日，苏翔的银行账户向原告转账5000元。2017年12月9日，原告出具《借条》，内容为借到苏翔55000元，用于棠溪村提升改造工程项目，从第二期进度款扣除。同日，苏翔的银行账户向原告转账50000元。

2017年12月15日，原告签署《里水棠溪村提升改造工程》（541878.44元），记载本次来款721520.6元，应扣企业所得税、工程合同印花税、材料合同印花税、增值税、附加税费、材料成本、还借款合计179642.16元（其中增值税15189.92元、附加税费1822.79元已预缴，材料成本31291.24元、还借款135000元），本期可用款541878.44元，代垫付投履约保证金373840.2元。同日，苏翔的银行账户向原告转账541878.44元。

2017年12月29日，苏翔的银行账户向原告转账100000元。2018年1月4日，原告签署《项目工程款支付申请审批表》（486388.38元），记载本次来款672912.36元，应扣企业所得税、管理费、工程合同印花税、材料合同印花税、增值税、附加税费、材料成本、扣还借款、建造师合计186523.98元（其中增值税19599.39元、附加税费2351.93元已预缴，材料成本40374.74元、扣还借款100000元、建造师4000元），本期可用款486388.38元，12.29已转款10万元余下386388.38元。2018年1月5日，苏翔的银行账户向原告转账280388.38元、向第三人转账106000元。

2018年2月11日，第三人***出具一份手写的工人工资明细（唐智义、文和平、刘小金、王舟、黎海辉、邝锦威、文教满、黄泳辉），委托被告汉坤公司支付棠溪村提升改造工程工程款。同日，第三人***及文教满出具《借条》，内容为借到汉坤公司苏翔现金400000元，用于支付棠溪村提升改造工程工程款，利息两分，按实际支出金额计息。同日，苏翔的银行账户向唐智义、文和平、刘小金、王舟、黎海辉、邝锦威、文教满、黄泳辉、彭志升转账合计400000元。

2018年9月29日，原告签署《项目工程款支付申请审批表》（-14715.31元），记载本次来款448608.24元，应扣企业所得税、管理费、工程合同印花税、材料合同印花税、增值税、附加税费、材料成本、扣还借款合计463323.55元（其中增值税13066.26元、附加税费1567.95元已预缴，材料成本26916.49元、扣还借款400000元），本期可用款-14715.31元。

2019年1月31日，第三人***出具《授权委托书》，授权被告汉坤公司将棠溪村提升改造工程工程款242600元、剩余工程款55000元等手续齐全双方确定具体金额后转入彭志升的银行账户。同日，苏翔的银行账户向彭志升转账242600元、35000元。

2019年2月1日，文教满、第三人***签署《项目工程款支付申请审批表》（988865.64元），记载本次来款1484459.12元，应扣企业所得税、管理费、工程合同印花税、材料合同印花税、增值税、附加税费、材料成本、借款利息及保证金利息、垫支村委及配电安装款、第四笔工程还款及税费欠款合计495593.48元（其中材料成本85482.65元、借款利息及保证金利息150000元、第四笔工程还款及税费欠款14715.31元），本期可用款988865.64元。同日，第三人出具《授权委托书》，授权被告汉坤公司将棠溪村提升改造工程工程款495265.64元转入文教满的银行账户、剩余工程款216000元转入***的银行账户。同日，苏翔的银行账户向第三人***转账216000元、向文教满转账495265.64元。

另查明，棠溪村提升改造工程于2017年12月24日竣工验收，审定结算金额为3944384.69元。

2019年7月12日，被告棠溪经济社出具《证明》，确认截至2019年7月12日，被告棠溪经济社已累计支付工程款3727500.32元予被告汉坤公司。

诉讼中，原告陈述：第一项诉讼请求的款项为原告证据4中的材料成本、利息、合同见证费、项目经理及中标补贴、建造师费用；涉讼工程是第三人***整体卖给原告进行施工的，购买费为工程款的10%，原告向第三人***转账150000元，原告的合作拍档文教满向第三人***转账300000元。

被告汉坤公司陈述：截至2019年7月12日，被告棠溪经济社向被告汉坤公司支付工程款3727500.32元；对汉坤公司而言，实际施工人和合同相对人是第三人***，只是在实际施工时第三人***又将工程转交原告和文教满进行施工，并出具书面的委托书委托原告向汉坤公司收取相应的工程款，故汉坤公司依据与第三人***的合同约定向原告发放工程款。

第三人***陈述：原告、文教满转账予第三人***的450000元是其他合作项目所支付的预付款，与本案无关。

原告与第三人***一致确认：双方没有签订书面协议。

本院认为，被告棠溪经济社与被告汉坤公司于2017年10月19日签订《建设工程施工合同》，将涉讼工程发包予被告汉坤公司施工。被告汉坤公司与第三人***签订《工程施工合作协议》《施工合作协议补充协议》，将涉讼工程转包予第三人***。根据原告、第三人***的陈述，原告从第三人***处承接涉讼工程。从被告汉坤公司支付涉讼工程工程款的情况来看，被告汉坤公司直接向第三人***支付工程款，也基于第三人***的委托向原告、文教满、唐智义等人支付工程款，未有证据证明原告、第三人***、被告汉坤公司三方协商一致由原告履行被告汉坤公司与第三人***签订的《工程施工合作协议》《施工合作协议补充协议》。故上述协议的合同相对方和实际履行方为第三人***，并非原告。因此，原告应与第三人***进行结算。原告在本案中不向第三人***主张权利，故原告诉请被告汉坤公司退还扣除的款项539553.31元，以及被告棠溪经济社直接支付工程款216884.37元，均缺乏依据，本院不予支持。

被告棠溪经济社经本院合法传唤无正当理由没有到庭，本院依法缺席判决。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定,判决如下：

驳回原告***的全部诉讼请求。

本案以简易程序结案，案件受理费11764.38元，减半收取5882.19元（原告已预交），由原告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。

审判员　　胡方平

二〇二〇年二月二十七日

书记员　　余宝儿