广西梧州市富城龙湖房地产发展有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区梧州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)桂04民终228号

上诉人（原审被告）：广西梧州市富城龙湖房地产发展有限公司，住所地广西梧州市龙圩区苍海路15号。统一社会信用代码91450400083603156D。

法定代表人：黄浩波，董事长。

委托诉讼代理人：莫国胜，广西正立律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梁涛，广西正立律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1959年9月6日出生，汉族，住广西梧州市万秀区。

委托诉讼代理人：陈亮，广西文威律师事务所律师。

原审被告：梧州市鼎业建筑工程有限公司，住所地广西梧州市四坊井路仁秀里30号二楼。统一社会信用代码91450400791344554H。

法定代表人：何剑清，董事长。

委托诉讼代理人：黄献萍，女，该公司职员。

上诉人广西梧州市富城龙湖房地产发展有限公司（以下简称“富城公司”）因与被上诉人***、原审被告梧州市鼎业建筑工程有限公司（以下简称“鼎业公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区梧州市龙圩区人民法院作出的（2019）桂0406民初1099号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人富城公司的上诉请求为：1.撤销梧州市龙圩区人民法院作出的（2019）桂0406民初1099号民事判决；2.将本案发回梧州市龙圩区人民法院重审；3.判令被上诉人***承担本案一审、二审的案件受理费、财产保全费、鉴定费等所有诉讼费用。事实和理由：一、上诉人富城公司与被上诉人***之间不存在合同关系，案涉的工程施工、结算等事宜全部由富城公司与鼎业公司进行磋商，上诉人富城公司对于***与鼎业公司是否签订《内部承包协议》并不知情，不可能与***结算和支付案涉工程款。二、一审判决遗漏认定鼎业公司与富城公司共同确认案涉工程施工合同以外的增加部分工程没有结算的事实。在一审庭审过程中，鼎业公司与富城公司一致认为合同项内的工程已经进行结算。但是，案涉工程合同项外的工程并没有进行最终结算，富城公司向一审法院提供了证据《关于富城爱琴海工程装修办公楼、售楼部和样品房增加工程量情況的函》，用以证明:富城公司于2019年2月2日对合同以外的增加部分工程项目的造价提出了异议，鼎业公司的法定代表人何剑清在该函件上签署“收到”字样，表示已经知悉异议，结合上述情况足以证明案涉工程合同项外的工程并没有进行结算。三、一审判決认定案涉工程施工合同以外的增加部分工程造价为419，180元没有事实依据。理由一是富城公司与鼎业公司之间签订13份《合同外增加エ程明细》，富城公司项目部经理李程都是只在签注“现场施工情况属实”，说明其签字是仅对工程数量进行确认，并没有对工程单价以及工程造价进行对账，照此工作惯例，李程在《合同外增加工程明细》或合同以外的增加工程上签署的“增加工程量属实”都是仅对工程量进行确认；二是被上诉人***自认的工地代表廖国卿也在庭审中确认，其与李程在签订相关《合同外增加工程明细》时，李程现场亲笔写上“现场増加工程量属实”、“属实”、“工程量属实”“增加项属实”等字样，同样是仅对工程量进行确认。四、一审判決驳回富城公司工程造价鉴定申请没有事实依据。富城公司、鼎业公司尚未对案涉工程施工合同以外的增加部分工程进行结算，一审法院对于富城公司申请的工程造价鉴定申请没有正面予以回应，也没有做出处理，没有査明案涉工程施工合同以外的增加部分工程造价这一基础事实。五、一审判决遗漏查明工程款支付条件的相关事实。按照《建筑装饰工程设计及施工合同》第四条第2点、第3点约定的工程款支付时间、条件是对合同项下的工程部分工程款支付的约定，对合同以外的增加部分工程的造价结算没有进行具体约定。2019年2月2日，上诉人向鼎业公司发出《关于富城爱琴海工程装修办公楼、售楼部样品房增加工程量情况的函》，对合同以外的增加部分工程项目的造价提出了异议。上诉人认为增加部分工程的结算造价应为262，876.47元，鼎业公司的法定代表人何剑清在该份函件上签字“收到”。可见，上诉人与鼎业公司之间对于合同以外的增加部分工程的造价结算并没有达成一致意见并得出最终结算结果。由于双方对于合同以外的增加部分工程的造价未有最终结算，所以工程款支付的条件“剩余30％工程款在竣工结算且交付使用一年后支付尚未成就，上诉人无需向鼎业公司支付剩余的工程款。综上所述，上诉人认为一审判決认定案件基本事实错误，且遗漏认定重要事实，请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人的上诉人请求。

被上诉人***答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持一审判决。被上诉作为实际施工人，主体适格，有权主张支付工程款。增加工程量已经竣工验收并投入使用，增加工程的单价等已经有明确标明，上诉人工程代表也签字确认，增加工程量明确，不需要司法鉴定，一审法院对于上诉人的司法鉴定申请不予采纳于法有据，增加工程量已经竣工并交付使用，上诉人没有理由不支付工程款。

原审被告鼎业公司答辩称1.鼎业公司与***之间是工程施工承包关系，应依照《工程施工内部承包协议》约定，只有鼎业公司与上诉人富城公司约定的支付工程款条件成就，***才有权向鼎业公司申请支付其工程款所得。2.富城公司与鼎业公司签订的合同及鼎业公司与***签订的内部协议，一致认为合同内项目总造价是3,800,000元。对合同外增加的工程，三方都未签订增加工程的补充合同，没有对增加工程的单价、金额作具体的约定。鼎业公司向上诉人富城公司递交的419,180元的结算表，只是初步的申请结算清单，未达成最终结算。上诉人多次催促鼎业公司与***就增加工程量部分进行磋商，但因为***未到现场配合协助，导致富城公司只认可增加工程的数量，但对单价及结算造价提出异议，没有得出最终结算结果，上诉人至今没有支付增加工程款给鼎业公司，因此鼎业公司也没有任何依据支付增加工程款给被上诉人。3.根据梧州市龙圩区劳动保障局监察大队致函鼎业公司可知，有7名农民工投诉***有拖欠工资的行为，鼎业公司多次催促其将有关材料提供给鼎业公司，但其置之不理，根据承包协议约定，鼎业公司有权扣留***的工程款直接向其拖欠的农民工支付其拖欠的工资。综上，一审判决事实错误，遗漏重要事实，请求撤销原判，发回重审，相关费用由***负担。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判令两被告向原告支付工程款419,180元及逾期付款利息86,561元（利息计算：以448,780元为基数，按日万分之五，从2018年5月29日起计算至2019年7月15日，之后利息另计至付清工程款时止）；2.确认原告对处理梧州市富城·爱琴海项目营销中心、办公室、样板房、电梯间装修工程的工程价款享有优先受偿权；3.本案诉讼费用由两被告承担。

一审法院认定事实如下：2017年11月10日，被告富城公司与被告鼎业公司签订《建筑装饰工程设计及施工合同》，合同约定：被告富城公司将梧州市富城·爱琴海项目营销中心、办公室、样板房、电梯间装修工程交由被告鼎业公司承包，承包范围为室内装修工程设计及施工，承包方式为包工包料、包设计及施工，包干总造价为3,800,000元；鼎业公司竣工交付使用后7天内，富城公司需按完成工程量支付到70%金额，剩下的30%金额竣工结算且交付使用一年内支付完毕；施工中富城公司需增改项目，必须事先通知鼎业公司，并双方代表签字确认，提出的增改项目对施工所造成的损失和误工费由富城公司负责，工期顺延；富城公司不按合同的约定拨付工程款，按总工程款额的日万分之五支付滞纳金给鼎业公司等内容。两被告签订合同的当日，被告鼎业公司与原告签订《工程施工内部承包协议》，该协议约定：被告鼎业公司将梧州市富城·爱琴海项目营销中心、办公室、样板房、电梯间装修项目工程交由原告承包施工，承包范围为鼎业公司与建设单位2017年11月10日签订的《梧州市富城爱琴海项目营销中心、办公室、样板房、电梯间装修工程》和《补充协议》所包含的工程施工内容；该项目总造价为3,800,000元；原告采用包工包料形式进行承包，自负盈亏；工程款由建设单位签字同意拨划给被告鼎业公司，工程款到被告鼎业公司账户后，原告应向被告鼎业公司缴交结算价16.5%的工程管理费及固定的税费等费用，被告鼎业公司按建设单位核拨该工程款总额的83.5%作为原告承包本工程的工程款所得等内容。合同签订后，原告依约组织人员进场设计、施工，并于2019年5月31日由富城公司与鼎业公司进行了结算，确认工程总价款为3,769,080.46元，原告、富城公司、鼎业公司相互确认该工程价款已支付完毕。2017年12月15日，被告鼎业公司就“入门左侧，地面找平5公分厚涉及面积100㎡和客服办公室、卫生间、过道、大厅、茶水间、合同室、财务室的地面找平18公分厚涉及面积120㎡的人工费和材料费合计36,670元”的《合同外增加工程明细》致函营销中心，次日，被告富城公司的现场施工代表李程、现场代表韦林楠在该明细上签名并加盖被告富城公司工程部专用章。2018年1月26日，被告鼎业公司就“营销中心大厅4只铝合金窗内立面批荡、男女卫生间2只铝合金窗边批荡和营销中心大厅右侧门砌砖及批荡的人工费、材料费合计7,600元”的《合同外增加工程明细》致函营销中心，被告富城公司的现场施工代表李程、现场代表韦林楠在该明细上签名并加盖被告富城公司工程部专用章。2018年4月14日，被告鼎业公司就“样板房C户型的原餐厅背景墙拆除人工费和变更后餐厅背景墙包工包料费用合计13,000元”的《合同外增加工程明细》致函被告富城公司，被告富城公司的现场施工代表李程在该明细上签名并加盖被告富城公司工程部专用章。2018年4月2日，李程对被告鼎业公司就“C户型样板房增加部分的项目施工和工程造价共3,090元”予以签名确认并加盖被告富城公司工程部专用章。2018年4月11日，李程对被告鼎业公司就“办公室、楼梯间增加部分的项目施工和工程造价49,820元，B、C户型样板房、营销中心增加部分的项目施工和工程造价30,740元”予以签名确认并加盖被告富城公司工程部专用章。2018年4月14日，李程对被告鼎业公司就“杂项增加部分的项目施工和工程造价35,180元”予以签名确认并加盖被告富城公司工程部专用章。2018年4月18日，李程对被告鼎业公司就“杂项增加部分的项目施工和工程造价28,450元”予以签名确认并加盖被告富城公司工程部专用章。2018年4月20日，李程对被告鼎业公司就“杂项增加部分的项目施工和工程造价35,375元、23,800元”予以签名确认并加盖被告富城公司工程部专用章。2018年5月7日，李程对被告鼎业公司就“杂项增加部分的项目施工和工程造价83,500元”予以签名确认并加盖被告富城公司工程部专用章。2018年5月16日，李程对被告鼎业公司就“杂项增加部分的项目施工和工程造价12,815元”予以签名确认并加盖被告富城公司工程部专用章。2018年5月31日，李程对被告鼎业公司就“杂项增加部分的项目施工和工程造价11,900元”予以签名确认并加盖被告富城公司工程部专用章。2018年8月2日，李程对被告鼎业公司就“杂项增加部分的项目施工和工程造价14,280元”予以签名确认并加盖被告富城公司工程部专用章。李程对被告鼎业公司就“B户型样板房增加部分的项目施工和工程造价32,960元”予以签名确认并加盖被告富城公司工程部专用章。2018年5月1日，李程对被告鼎业公司“梧州市富城·爱琴海项目营销中心、办公室、样板房、电梯间装修工程竣工移交表所完成的工程量和工程造价3,800,000元”予以签名确认并加盖被告富城公司工程部专用章。2018年5月29日，被告鼎业公司就其承包施工完毕的营销中心装饰工程设计及施工、办公室装饰工程设计及施工、样板房装饰工程设计及施工、电梯间装饰工程设计及施工，向被告富城公司申请竣工验收，被告富城公司的李程在该报告上分别予以签名确认并加盖被告富城公司工程部专用章、被告富城公司开发部专用章。被告富城公司确认涉案的李程是其工程部经理；廖国卿确认其是受原告的委托挂靠鼎业公司与富城公司签订涉案合同，其是原告雇佣的员工，对涉案增加工程部分的工程量和造价是其与李程商定后现场签字确认的，其与鼎业公司不存在劳动合同关系；鼎业公司确认其与原告、廖国卿不存在劳动合同关系，原告是对鼎业公司承接涉案工程的承建劳务施工人员，被告鼎业公司确认涉案工程的装饰装修及设计和完成合同外的增加工程量均是原告承包施工完成。原告、富城公司、鼎业公司均确认涉案工程存在合同外的增加工程。原告认为增加工程部分已进行结算，但未付款；富城公司认为其与鼎业公司未就增加工程部分进行结算，其公司工程部负责人李程仅是对增加工程部分的工程量的确认，对增加工程部分的单价未与鼎业公司商定，不认可李程、廖国卿对增加工程部分的结算；鼎业公司确认其与原告未就增加工程部分进行结算，但对原告完成合同外的增加工程量的价款419,180元无异议，并认为原告应按83.5%领取工程价款。2019年2月2日，富城公司在鼎业公司向其请求支付180,000元的《请款函》中签署“财审部：鼎业公司与我公司签署的建筑装饰工程设计和施工合同已按合同约定支付了380万元的70%（2,660,000元），由于增加工程在核定中，双方未结算，此次暂按我公司核定的262,876.47元的70%予付工程进度款180,000元，已请示戚总同意办理”的批示。

一审法院审理认为，被告富城公司作为梧州市富城·爱琴海项目的建设单位与具有装饰装修设计资质的被告鼎业公司签订的《建筑装饰工程设计及施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律的强制性规定，合法有效。由于被告鼎业公司承包涉案工程后又将该工程转包给与其不存在劳动合同关系和没有施工资质的原告进行承包施工，并与原告签订《工程施工内部承包协议》，违反了法律法规的强制性规定，该协议为无效协议。原告依据《工程施工内部承包协议》对涉案工程进行施工并向被告鼎业公司缴纳16.5%的工程管理费和固定的税费等费用，应认定原告是挂靠被告鼎业公司的资质对涉案工程进行施工的实际施工人。鉴于原告与两被告均确认涉案工程竣工验收（合格）并交付使用和支付完毕合同内工程款的事实，是其双方当事人真实意思表示，应予确认。对于原告诉请两被告支付增加工程部分的工程款问题，尽管被告富城公司确认其与鼎业公司尚未就合同外增加工程部分的单价进行商定和结算，并辩解其工程部负责人李程在合同外增加工程明细和列表上签署“工程量属实”、“增加项属实”、“属实”等的字样，仅是对工程量的确认，不认可是对增加工程部分的结算，但是李程作为被告富城公司工程部负责人在具有明确材料、具体工程量、单价、工程合计总金额的合同外增加工程明细和列表上签名并加盖被告富城公司工程部专用章，该合同外增加工程明细和列表上均有原告的施工代表廖国卿同时签名确认，且被告鼎业公司对原告完成合同外的增加工程量的价款419,180元无异议，应认定被告富城公司工程部负责人李程在合同外增加工程明细和列表上的签名和加盖富城公司工程部专用章的行为是代表被告富城公司对原告完成合同外的增加工程量和工程造价进行确认和结算。综上所述，原告作为涉案工程的实际施工人并挂靠被告鼎业公司的资质对涉案工程进行施工，且涉案工程已竣工验收合格并交付使用，原告请求被告富城公司、鼎业公司支付其完成合同外的增加工程量和尚未支付的工程价款419,180元，符合法律规定，应予准许。鉴于被告富城公司、鼎业公司均确认尚未支付合同外的增加工程部分的工程款，且鼎业公司不同意将合同外的增加工程部分的工程款全部归原告所有，根据原告与被告鼎业公司约定按工程款总额的83.5%作为原告承包涉案工程的工程款所得，经核算，被告鼎业公司应当向原告支付合同外的增加工程部分的工程价款350,015.30元（即419,180元×83.5%）；被告富城公司作为涉案工程的建设单位在欠付工程款419,180元的范围内对鼎业公司欠付原告的上述工程款项承担连带清偿责任。对原告请求两被告支付工程款合理部分的诉讼请求，该院予以支持；不合理部分的诉讼请求，该院不予支持。对被告富城公司提出对增加工程部分的单价未与鼎业公司商定，也未进行结算，其公司工程部负责人李程仅是对增加工程部分的工程量的确认，并申请对增加工程部分的造价进行鉴定的辩解意见，证据不足，理由不成立，该院不予采纳。基于被告鼎业公司对原告完成合同外的增加工程量的价款419,180元无异议，对被告鼎业公司提出增加工程部分未结算，建设单位未核付工程款，其没有义务支付款项给原告的辩解意见，理由不成立，该院不予采纳。对原告请求两被告支付利息问题，由于原告与被告鼎业公司签订的协议是无效协议，且没有约定计付利息，原告请求被告支付利息应从其通过竣工验收时起，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率（年利率6%）计算较为适宜，故对原告请求被告支付利息合理部分的诉讼请求，该院予以支持，不合理部分，该院不予支持。对原告请求支付的工程款在处理涉案工程价款享有优先受偿权问题，由于被告富城公司与鼎业公司于2018年5月29日对涉案工程已竣工验收，原告于2019年8月7日起诉至法院主张权利，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，原告请求支付的涉案工程价款在处理涉案工程的价款范围内享有优先受偿权，超过了法律规定六个月的行使优先受偿权期限，该院不予支持。对被告富城公司提出原告请求支付的工程价款已超过了法律规定的行使优先受偿权的期限的辩解意见，符合法律规定，理由成立，该院予以采纳。

依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百七十九条第一款第九项，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条之规定，判决如下：一、被告梧州市鼎业建筑工程有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付给原告***增加工程部分的工程款350,015.30元及利息（利息计算：以350,015.30元为基数，按年利率6%，从2018年5月30日起至本案生效判决规定履行期限最后一日止）；二、被告广西梧州市富城龙湖房地产发展有限公司在欠付工程款419,180元的范围内对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费8,857元（原告已预交法院），由原告***负担2,728元，被告梧州市鼎业建筑工程有限公司负担6,129元。

在二审诉讼中，各方当事人均未能提交证据否定一审判决认定的事实，故本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，对于增加工程部分的工程款问题，上诉人富城公司认为其工程部负责人李程在合同外增加工程明细和列表上签署“工程量属实”、“增加项属实”、“属实”等的字样，仅是对工程量的确认，不是对增加工程部分的结算，鼎业公司也确认其与富城公司尚未就合同外增加工程部分的单价进行商定和结算，但是李程作为上诉人富城公司工程部负责人，在具有明确材料、具体工程量、单价、工程合计总金额的合同外增加工程明细和列表上签名并加盖上诉人富城公司工程部专用章，该合同外增加工程明细和列表上均有被上诉人***的施工代表廖国卿同时签名确认，也加盖了鼎业公司的印章，鼎业公司没有对***完成合同外的增加工程量的价款419,180元提出异议并向富城公司申请结算，据此，一审法院认定上诉人富城公司工程部负责人李程在合同外增加工程明细和列表上的签名和加盖富城公司工程部专用章的行为是代表上诉人富城公司对被上诉人完成合同外的增加工程量和工程造价进行确认和结算符合常理，认定富城公司、鼎业公司应支付被上诉人***完成合同外的增加工程量而尚未支付的工程价款419,180元正确，本院予以认可。鉴于鼎业公司不同意将合同外的增加工程部分的工程款全部归被上诉人所有，一审法院根据被上诉人与鼎业公司约定按工程款总额的83.5%作为被上诉人承包涉案工程的工程款所得并无不当。一审法院经核算，认定鼎业公司应当向被上诉人支付合同外的增加工程部分的工程价款350,015.30元（即419,180元×83.5%）。上诉人富城公司作为涉案工程的建设单位，理应在欠付工程款419,180元的范围内对鼎业公司欠付***的上述工程款项承担连带清偿责任。综上所述，上诉人上诉的理据不足，本院不予支持，一审事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费7075元，由上诉人广西梧州市富城龙湖房地产发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　曾　超

审 判 员　　林　远

审 判 员　　刘创祥

二〇二〇年五月六日

法官助理　　黄仕灵

书 记 员　　苏　琳