崇左市太平建筑工程公司与广西崇左市万隆投资有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事案件民事判决书

广西壮族自治区崇左市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）桂14民终548号

上诉人（原审被告）：崇左市太平建筑工程公司，住所地广西壮族自治区崇左市江州区新华路22号，统一社会信用代码914514001996711186。

法定代表人：唐经法，该公司经理。

委托诉讼代理人：罗月玲，广西诺尔律师事务所执业律师。

被上诉人（原审原告）：广西崇左市万隆投资有限公司，住所地广西壮族自治区崇左市城南八路与花山路交叉口西北角（万隆商务领寓）第一栋501号房，统一社会信用代码91451400095119169Q。

法定代表人：陈银清，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：程竞斌，该公司副总经理。

委托诉讼代理人：潘冠霖，广西金狮律师事务所执业律师。

上诉人崇左市太平建筑工程公司（以下简称太平建司）因与被上诉人广西崇左市万隆投资有限公司（以下简称万隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区崇左市江州区人民法院（2020）桂1402民初154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理，于2021年6月18日组织当事人询问。上诉人太平建司的委托诉讼代理人罗月玲，被上诉人万隆公司的委托诉讼代理人程竞斌、潘冠霖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

太平建司上诉请求：撤销崇左市江州区人民法院（2020）桂1402民初154号民事判决第一项，并依法改判驳回万隆公司请求太平建司支付逾期竣工违约金152000元的诉讼请求。事实和理由：1.本案《工程施工许可证》是2015年5月26日取得，万隆公司在未取得施工许可证的前提下要求太平建司施工，如果太平建司拒绝施工，必然导致涉案工程不能按约定的时间竣工。万隆公司要求太平建司违规开工，又追究太平建司逾期竣工的责任，不符合合同的约定及法律的规定，对太平建司显失公平，应由发包人承担延误工期的责任。本案开工时间应该是2015年5月26日取得施工许可证之日。2.一审法院认定合同工期为210天，忽略了变更增加的工期115天，存在事实认定错误。本涉案工程合同工期应当为210天+115

天=325天。一审判决书已采信《崇左市万隆商务领寓1#、2#楼项目工程201

5年11月工程进度安排》“约定2015年11月26日组织竣工验收，各方对原合同

约定的2015年6月28日计划竣工日作了变更”这一法律事实，但却没有进一步认定因计划竣工日变更导致约定工期天数增加的法律事实，请求二审予以纠正。《万隆商务领寓1＃、2＃楼项目工程施工合同》约定的210天工期自2015年1月6日开工起算至2015年8月3日届至，2015年11月3日签订的《崇左市万隆商务领寓1＃、2＃楼项目工程2015年11月工程进度安排》将计划工期延长到2015年11月26日，也就是将210天的合同工期从2015年8月4日起向后延长了115天，合同工期已变更为325天。3.一审判决已认定“监理人对竣工期限才有鉴认权”，但却对监理人已确认的非因太平建司原因造成的工期延误141天不予认定，实属事实认定错误。《关于崇左市情况的说明》形

成于2015年12月28日（即竣工验收的前一日），此时工程已处于竣工待验状态，不存在施工进度事项，根据《施工合同》通用合同条款4.1以及专用合同条款4.4的约定，监理人可以代表发包人对工程施工相关事项进行检查、审核、验收，而监

理人对非因太平建司原因造成的工期延误141天的确认属于对竣工期限事项的确认，不属于对施工进度的确认，符合《建设工程委托监理合同》第十七条第（9）点的权利约定，监理人的确认视为万隆公司的确认。4.一审判决认定太平建司在《关于万隆公司提交万隆商务领寓1#、2#楼基础增加工程量竣工结算报告的回复（二）》中自认应予扣除的停工天数为63天，与事实不符。该证据第八点的本意是太平建司向万隆公司提出因没有取得施工许可证导致停工63天的损失索赔，并不是说太平建司承认涉案工程非因太平建司原因的停工仅有63天。5.本案中已经认定确实存在

工程量的增加，而工程量的增加必然会引起工期的增加。但是一审法院仅认定增加的工程量，没有认定增加的工期，同样是不符合事实和法律依据。综上理由，本案实际工期357天扣除非因太平建司原因造成的工期延误141天后，太平建司的施工工期为216天，没有超出合同工期325天，太平建司没有逾期竣工。

万隆公司辩称，1.本案的工期并未有变更增加，工期的时间应该为2015年1月6日开工，2015年12月29日竣工，工期357天，该记录已经相关部门进行存档确认。且在相关部门存档的相关签证材料中，太平建司对该时间节点均有确认，所以本案的基本事实就是工期为357天。一审判决并不认为工期变更导致天数增加，而是由于太平建司的原因增加工期，所以才支持了万隆公司关于违约金的请求。在整个施工过程中，双方均未有达成延长工期的一致意见，太平建司提出上诉的理由仅为其单方观点。2.一审判决对监理合同及施工合同均予以确认，认定对项目的进度、延误、停工均需要经过万隆公司的审核，监理人仅对超出或提前开工、竣工时间的具体数字进行确认，而非对超过或提前开工、竣工事由予以确认。该点在监理合同第17条第（9）项已经有明确的约定。换句话说，延长工期多久是监理人有权确认的问题，而因什么原因延长，监理人是不具备确认权，所以监理人与太平建司共同作出的情况说明，明显属于超越了合同权限及合同约定的行为。3.太平建司向万隆公司作出回复自认扣除停工天数63天，再根据上诉状载明的意思表示，应

当理解为太平建司认可该最少停工天数为63天，因此一审法院按2%的最高额违约金封顶计算，并未违反施工合同的约定。另外，取得开工手续与实际施工并不冲突，相关开工手续已经在该63天内予以解决，一审法院又进行了扣减，所以一审法院认定实际施工天数为294天有事实和法律依据。4.太平建司所称工程量增加必然导致工期增加的观点，并不具备客观合理性。因为按合同工期施工是施工方应尽的义务，太平建司没有提供相关的证据表明延期是属于万隆公司付款的问题所导致，所以太平建司所提出的办理施工许可证和支付工程进度款原因所导致的工期延长不具有合理性。综上所述，希望二审法院驳回太平建司的上诉请求。

万隆公司向一审法院起诉请求：1.太平建司支付万隆公司逾期竣工违约金760万元×2%=152000元；2.太平建司返还万隆公司多支付的工程款183787.38元；上述费用总计335787.38元；3.案件受理费由太平建司承担。

一审法院认定事实：2014年10月，万隆公司、太平建司签订《施工合同》，合同约定：第一部分合同协议书，万隆公司（发包人）与太平建司（承包人）达成如下协议：一、工程概况，工程名称：万隆商务领寓1#、2#楼项目；工程内容：施工图纸及工程量清单范围内包含的工程施工，具体内容详见本工程设计图纸文件及工程量清单；工程承包范围：施工图纸及工程量清单范围内包含的工程施工，具体内容详见本工程设计图纸文件及工程量清单。基础部分：基础超深及其他增加工程量另计（经双方现场签字为结算依据）。二、合同工期，计划开工日期2014年11月28日，计划竣工日期2015年6月28日，工期总日历天数：210天。三、质量标准，工程质量符合达到国家质量等级合格标准。四、签约合同价与合同价格形式，签约合同包干价为760万元。六、合同文件构成，本协议书与下列文件一起构成合同文件：(1)中标通知书；(2)投标函及其附录；(3)专用合同条款及其附件；(4)通用合同条款；(5)技术标准和要求；(6)图纸；(7)已标价工程量清单或预算书；(8)其他合同文件。第二部分专用合同条款：7.工期和进度，7.2.2施工进

度计划的修订，施工进度计划不符合要求或与工程的实际进度不一致的，承包人应向监理人提交修订的施工进度计划，并附具有关措施和相关资料，由监理人报送发包人。除专用合同条款另有约定外，发包人和监理人应在收到修订的施工进度计划后7天内完成审核和批准或提出修改意见。发包人和监理人对承包人提交的施工进度计划的确认，不能减轻或免除承包人根据法律规定和合同约定应承担的任何责任或义务。7.5工期延误，7.5.2因承包人原因导致工期延误，因承包人原因造成工期延误的，可以在专用合同条款中约定逾期竣工违约金的计算方法和逾期竣工违约金的上限。承包人支付逾期竣工违约金后；，不免除承包人继续完成工程及修补缺陷

的义务。7.6不利物质条件，不利物质条件是指有经验的承包人在施工现场遇到的不可预见的自然物质条件、非自然的物质障碍和污染物，包括地表以下物质条件和水文条件以及专用合同条款约定的其他情形，但不包括气候条件。承包人遇到不利物质条件时，应采取克服不利物质条件的合理措施继续施工，并及时通知发包人和监理人。通知应载明不利物质条件的内容以及承包人认为不可预见的理由。监理人经发包人同意后应当及时发出指示，指示构成变更的，按第l0条(变更)约定执行。承包人因采取合理措施而增加的费用和(或)延误的工期战由发包人承担。7.8暂停施

工，7.8.1发包人原因引起的暂停施工，因发包人原因引起暂停施工的，监理人经发包人同意后，应及时下达暂停施工指示。情况紧急且蓝监理人未及时下达暂停施

工指示的，按照第7.8.4项(紧急情况下的暂停施工)执行。因发包人原因引起的暂停施工，发包人应承担由此增加的费用和(或)延误的工期，并支付承包人合理的利润；7.8.2承包人原因引起的暂停施工，因承包人原因引起的暂停施工，承包人应承担由此增加的费用和(或)延误的工期，且承包人在收到监理人复工指示后84天内仍未复工的，视为第16.2.1项(承包人违约的情形)第(7)目约定的承包人无法继续履行合同的情形。7.8.3指示暂停施工，监理人认为有必要时，并经发包人批准后，可向承包人作出暂停施工的指示，承包人应按监理人指示暂停施工。7.8.4紧急情

况下的暂停施工，因紧急情况需暂停施工，且监理人未及时下达暂停施工指示的，承包人可先暂停施工，并及时通知监理人。监理人应在接到通知后24小时内发出指示，逾期未发出指示；视为同意承包人暂停施工。监理人不同意承包人暂停施工的，应说明理由，承包人对监理人的答复有异议;按照第20条(争议解决)约定处理。第三部分专用合同条款：监理人为桂联公司；7.5工期延误，7.5.1因发包人原因导致工期延误(7)因发包人原因导致工期延误的其他情形：不可抗力的原因；7.5.2因承包人原因导致工期延误因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：应向发包人支付误期赔偿费（每天赔偿金额为合同价款的万分之四），误期时间从规定竣工日应向发包期起直到全部工程或相应部分工程竣工验收各方签章日期之间的天数（扣除发包人批准顺延的工期)。因承包人原因造成工期延误，逾期竣工

违约金的上限为合同价的2%。

2014年11月25日，万隆公司与桂联公司签订的《建设工程委托监理合同》，第二部分标准条件监理人的权利第十七条监理人在委托人的工程范围，享有以下权利：第（9）点约定“工程施工进度的检查、监督权，以及工程实际竣工日期提前或者超过工程施工合同规定的竣工期限的鉴认权”。桂联公司是万隆公司授权委托的监理人，陈树忠为崇左市万隆商务领寓1＃、2＃楼项目工程总监理工程师。2015年12月28日，太平建司向万隆公司作出《关于崇左市情况的说明》，内容为：“1.1＃、2＃楼工程项目基础90%为坚岩石，施工方只能使用人工静力爆破，工期延误37天；2.1＃、2＃楼施工场地受限，施工方被市政府管理局直接下发停工通知书，工期延误9天；3.2015年春节期间放假工人返乡工期延误22天；4.“三月三”、清明节、七月十四、中秋节假期，发包人、监理人同意放假20天；5.隐蔽工程报验、待验工期延误10天；6.1＃、2＃楼施工使用远程公司商品混凝土泵送浇灌，工期延误18天；7.1＃、2＃楼没取得施工

许可证被市住建委下发停工通知书，工期延误20天；8.1#、2#楼完成外墙装修

外架拆除，工期延误5天。监理人已确认非因太平建司原因造成的工期延误天数共141天”。桂联公司、陈树忠在该情况说明上盖章及签字。

《施工合同》签订后，太平建司于2015年1月6日对涉案工程进行施工。2015年5月7日，崇左市住房和城乡建设委员会经检查发现涉案建筑工程未办理施工许可证，遂向万隆公司作出停工通知书，责令万隆公司对涉案工程进行停工整改，整改合格之前不得复工。2015年5月26日，崇左市住房和城乡建设委员会向万隆公司颁发建筑工程施工许可证，经审查涉案建筑工程符合施工条件，准予施工。涉案工程于2015年12月29日竣工验收。

2016年10月23日，太平建司向万隆公司作出《关于万隆公司提交万隆商务领寓1#、2#楼基础增加工程量竣工结算报告的回复（二）》，载明：“万隆商务领寓1#、2#楼于2015年1月6日正式基础开挖（开工令为依据），但由于贵公司在办理万隆商务领寓1#、2#楼《建筑工程施工许可证》过程中，未能及时办好，就强行施压施工方施工，在施工中被崇左市质检站强行下令停工，导致了施工方停工、误工63天，103名工人停工所造成的损失。因此，施工方按合同约定要求发包方给予结算支付。”

2016年11月27日，太平建司向万隆公司作出《关于广西东方华信工程造价咨询有限公司编制的万隆商务领寓1#、2#楼项目工程评审报告的意见回复》载明：“导致该工程项目工期延期，不属于我公司原因造成，其原因属万隆公司造成，应由万隆公司承担全部责任。我公司不同意扣除工期延误违约金152000元。”

2016年12月7日，万隆公司向太平建司作出《关于太平建司2016年11月27日对广西东方华信工程造价咨询有限公司编制的万隆商务领寓1#、2#项目工程评审报告的意见回复函》，载明：“万隆商务领寓1#、2#楼工程实际工期为358天，合同工期为210天，超出合同工期148天，根据专用合同条款第7.5条7.5.2的约定承包人的工期延误应扣除违约金为760万元×0.02=152

000元。”

2017年1月16日，太平建司向万隆公司作出《关于万隆公司于2016年12月7日发函我公司就万隆商务领寓1#、2#楼增加的各项工程量结算评定意见的回复》，载明：“关于施工工期的问题：我公司在施工万隆商务领寓1#、2#楼期间，按照双方签订的工期进行施工并按时竣工验收交付使用。请贵公司自查核对。为此，贵公司无理由提出工期违约和扣除工期延误违约金152000元。”

2017年12月13日，一审法院受理了太平建司与万隆公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2019年11月4日作出(2017)桂1402民初1749号民事判决书，判决：一、万隆公司向太平建司支付崇左市万隆商务领寓1、2号楼基础工程包干价以外增加工程量的工程款746377.14元；二、万隆公司向太平建司支付崇左市万隆商务领寓1、2号楼增加楼梯扶手工程款45048元；三、万隆公司向太平建司支付工程试验费31890.58元；四、万隆公司向太平建司退还质量保证金38万元；五、驳回太平建司的其他诉讼请求。万隆公司不服该判决，上诉至崇左市中级人民法院，该院于2020年4月20日作出（2020）桂14民终453号民事裁定书，裁定：一、撤销崇左市江州区人民法院（2017）桂1402民初1749号民事判决；二、发回崇左市江州区人民法院重审。2020年7月9日，一审法院对该案件立案受理，案号为（2020）桂1402民初2070号，该案件未发生法律效力。

案件审理过程中，太平建司认为万隆公司因不服（2017)桂1402民初1749号民事判决已提起上诉，该上诉案尚未审结。本案的审理须以前述上诉案的审理结果为依据，遂向一审法院提出申请中止本案的审理。一审法院于2020年2月26日作出（2020）桂1402民初154号民事裁定书，裁定本案中止诉讼。一审法院于2020年12月24日恢复诉讼。

一审法院认为，一、根据《关于广西东方华信工程造价咨询有限公司编制的万

隆商务领寓1#、2#楼项目工程评审报告的意见回复》《关于太平建司2016年11月27日对广西东方华信工程造价咨询有限公司编制的万隆商务领寓1#、2#项目工程评审报告的意见回复函》《关于万隆公司于2016年12月7日发函我公司就万隆商务领寓1#、2#楼增加的各项工程量结算评定意见的回复》的内容，足以证明2016年11月27日至2017年1月16日，万隆公司向太平建司主张逾期竣工违约金152000元，万隆公司、太平建司对此进行沟通交流，根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；……”的规定，万隆公司于2020年1月15日诉至一审法院，并不超过3年的诉讼时效，故对太平建司辩称已过诉讼时效的答辩意见，一审法院不予采纳。

二、根据《施工合同》7.2.2施工进度计划的修订，7.6不利物质条件，7.8暂停施工的约定，结合万隆公司与桂联公司签订的《建设工程委托监理合同》，监理人在委托人的工程范围享有以下权利第（9）点约定“工程施工进度的检查、监督权，以及工程实际竣工日期提前或者超过工程施工合同规定的竣工期限的鉴认权”，证实监理人对工程施工进度有检查、监督权，但没有鉴认权；监理人对竣工期限才有鉴认权。如涉案工期需要延误及停工，则需要同意或批准。太平建司向万隆公司作出《关于崇左市情况的说明》，万隆公司未在该说明上盖章，监理人虽在该说明上盖章，但对工程施工进度没有鉴认权。且太平建司未提供万隆公司同意该说明或者有万隆公司、太平建司、监理人确认扣减工期的三方签证单的证据，故一审法院对该说明不予认定，不能证明非因太平建司原因造成工期延误141天。万隆公司提供的《建设工程质量竣工验收意见书》《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》，太平建司提供的《开工申请、开工令》，均有万隆公司、太平建司及监理单位盖章确认，一审法院对该证据予以认定

，确认太平建司于2015年1月6日对涉案工程进行施工，于2015年12月29日竣工验收，工期为357天。

根据太平建司于2016年10月23日向万隆公司作出《关于万隆公司提交万隆商务领寓1#、2#楼基础增加工程量竣工结算报告的回复（二）》，足以证明太平建司自认涉案工程于2015年1月6日开工，停工天数为63天，万隆公司对该证据无异议，一审法院认定涉案工程停工63天，该工期应予扣除。故太平建司对涉案工程进行施工的实际工期为294天，合同约定的工期天数为210天，已超出合同约定工期84天。太平建司辩称其施工的实际工期为216天没有逾期竣工，与本案查明事实不符，一审法院不予采信。根据《施工合同》第三部分专用合同条款7.5.2的约定，太平建司已造成工期延误，违约金为255360元（84天×760万元×日万分之四），但合同约定违约金上限为合同价的2%，故太平建司应向万隆公司支付逾期竣工违约金152000元（760万元×2%）。

三、因（2017）桂1402民初1749号案件至今未生效，万隆公司是否应向太平建司支付涉案工程款，如应支付，支付的工程款数额是多少尚未确定，故万隆公司在本案请求太平建司返还万隆公司多支付的工程款183787.38元，一审法院不予支持。万隆公司应待（2017）桂1402民初1749号案件发生法律效力后，再另行主张权利，一审法院在本案不予处理。

一审法院据此依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、第二条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百八十九条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条规定，判决：一、崇左市太平建筑工程公司向广西崇左市万隆投资有限公司支付逾期竣工违约金152

000元；二、驳回广西崇左市万隆投资有限公司的其他诉讼请求。上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。案件受理费8616元，由广西崇左市万隆投资有限公司负担4716元，由崇左市太平建筑工程公司负担3900元。

本院二审期间，万隆公司未提交新证据，太平建司提交了以下证据：1.建筑工程安全隐患整改复查申请批复书（桂建安监督ＡＤ-12），拟证明涉案工程多次被停工整改，进而导致工期的延误，这一点与监理方所出具的《关于崇左市情况的说明》第二点工期延误9天吻合；2.万隆商务领寓1＃楼工程签证单、万隆商务领寓2＃楼工程签证单，拟证明万隆公司与太平建司、监理方在施工合同签订后，出现了原合同未预料到的施工困难，根据签证事由载明因基础超深并存在开挖特坚硬岩石土方需要采取人工静力爆破，这一点与监理方所出具的《关于崇左市情况的说明》第一点工期延误37天吻合，足以证实监理方认定的工期延误是有事实依据。本院组织当事人进行质证。万隆公司质证意见：1.证据1的来源不明，对证据1的真实性、合法性、关联性均不予认可，因为该证据仅为太平建司和监理方的签章，并无万隆公司及监督机构的签章，所以对整改批复的相关事项起不到证明的作用。即使确实存在用电整改，该整改也是在合同期限内已经完成，并未直接导致工期的延误；2.对证据2的真实性、合法性、关联性不予认可，基础超深问题在相关的工期内已经完工，未影响整体工期的进度。本院认证意见：对于太平建司提交的两份证据的真实性予以确认，证据1证明建筑工程安全隐患需要整改，但不能直接证明整改造成工期延误的天数；证据2证明基础工程超深，存在签证增加工程量，但双方并未对该签证增加工程量确定工期延长的天数。因此，本院确认太平建司在施工中存在上述两种工期顺延的合理情形，但需要结合案件其他事实和证据予以确定顺延工期的天数。

双方当事人对一审法院认定的事实没有异议，本院予以确认。至于太平建司提出一审法院遗漏了查明《施工合同》通用合同条款4.1和专用合同条款4.4以及通用合同条款10.6、7.5.1（2）（5）的内容，导致一审法院在本案判决时并没有适用与本案争议相关的施工合同条款内容，存在判决有误。经核实，太平建司提出上述《施工合同》条款与本案处理具有关联性，应予查明。据此，本院补充查明：《施工合同》通用合同条款4.1约定，监理人应当根据发包人授权及法律规定，代表发包人对工程施工相关事项进行检查、查验、审核、验收，并签发相关指示，但监理人无权修改合同，且无权减轻或免除合同约定的承包人的任何责任与义务；专用合同条款4.4约定，关于监理人的监理内容和监理权限参照通用条款第4项执行；通用合同条款10.6约定，因变更引起工期变化的，合同当事人均可要求调整合同工期，由合同当事人按照第4.4款（商定或确定）并参与工程所在地的工期定额标准确定增减工期天数；通用合同条款4.4约定，合同当事人进行商定或确定时，总监理工程师应当会同合同当事人尽量通过协商达成一致，不能达成一致的，由总监理工程师按照合同约定审慎做出公正的确定；通用合同条款7.5.1因发包人原因导致工期延误（2）发包人未能按合同约定提供施工现场、施工条件、基础资料、许可、批准等开工条件的，（5）发包人未能按合同约定日期支付工程预付款、进度款或竣工结算款的。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，太平建司具备建筑工程施工资质，其与万隆公司签订的《施工合同》是双方的真实意思表示，且合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方应依合同的约定全面履行义务。本案争议焦点：1.本案应以开工令的时间确定太平建司的开工日期，还是应以万隆公司取得施工许可证的时间确定太平建司的开工日期；2.本案双方对合同工期是否有变更，如有，变更合同工期的起止时间如何确定；3.太平建司主张扣减非其原因工期延误141天应否支持。

关于争议焦点1。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、第二条的规定，本案关于开工日期的认定适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的规定。该司法解释第五条规定：“当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。”本案太平建司、万隆公司及监理单位桂联公司在《开工申请、开工令》盖章确认，万隆商务领寓1#、2#楼于2015年1月6日开工；《建设工程质量竣工验收意见》载明万隆商务领寓1#、2#楼开工时间为2015年1月6日；太平建司在《关于万隆公司提交万隆商务领寓1#、2#楼基础增加工程量竣工结算报告的回复（二）》中及在起诉万隆公司支付工程款案件中自认2015年1月6日项目监理下达开工令即组织施工。因此，根据上述法律规定，太平建司对涉案工程施工的开工日期为2015年1月6日。本院对于太平建司提出本案开工日期应该是2015年5月26日取得施工许可证之日的意见不予采纳。

关于争议焦点2。万隆公司与太平建司签订《施工合同》的通用合同条款10.6约定，因变更引起工期变化的，合同当事人均可要求调整合同工期，由合同当事人按照第4.4款（商定或确定）并参与工程所在地的工期定额标准确定增减工期天数。太平建司提供的2015年11月3日万隆公司、太平建司、监理单位签订的《崇左市万隆商务领寓1#、2#楼项目工程2015年11月工程进度安排》，证明建设方

、施工方、监理方计划安排于2015年11月26日组织工程竣工验收，根据《施工合同》上述条款的约定，可视为这是各方对原施工合同约定的2015年6月28日计划竣工日作了变更，即约定竣工日期变更为2015年11月26日，因此，万隆公司与太平建司约定的施工工期变更为从2015年1月6日至2015年11月26日，共324天。太平建司实际竣工时间为2015年12月29日，超出约定工期33天。至于万隆公司是否存在其原因导致停工的问题。《施工合同》通用合同条款7.5.1因发包人原因导致工期延误有发包人未能按合同约定提供施工现场、施工条件、基础资料、许可、批准等开工条件的。太平建司于2015年1月6日施工，但万隆公司于2015年5月26日才取得《建筑施工许可证》，在之前的施工期间曾因涉案建筑工程未办理施工许可证而被住建部门责令停工整改，根据万隆公司于一审程序中提供的太平建司于2016年10月23日向万隆公司作出的《关于万隆公司提交万隆商务领寓1#、2#楼基础增加工程量竣工结算报告的回复（二）》，证明太平建司自认涉案工程于2015年1月6日开工，因万隆公司未取得施工许可证而导致停工天数为63天，万隆公司对该证据中太平建司陈述停工63天的事实无异议并认为工期可以顺延63天，因此，太平建司主张的该停工63天应予顺延。综上，在各方约定变更竣工日期和扣除无异议停工天数后，太平建司不存在因其原因而导致工期延误的情形。

关于争议焦点3。《施工合同》通用合同条款4.1约定，监理人应当根据发包人授权及法律规定，代表发包人对工程施工相关事项进行检查、查验、审核、验收，并签发相关指示，但监理人无权修改合同，且无权减轻或免除合同约定的承包人的任何责任与义务；专用合同条款4.4约定，关于监理人的监理内容和监理权限参照通用合同条款第4项执行；万隆公司与桂联公司签订的《建设工程委托监理合同》，约定监理人在委托人的工程范围，享有工程施工进度的检查、监督权，以及工程实际竣工日期提前或者超过工程施工合同规定的竣工期限的鉴认权。桂联公司是万

隆公司授权委托的监理人，陈树忠为崇左市万隆商务领寓1#、2#楼项目工程总监理工程师。虽然桂联公司、陈树忠在太平建司向万隆公司作出《关于崇左市万隆商

务领寓1#、2#楼施工工期情况的说明》上盖章和签名，虽然但根据上述的约定，

桂联公司对工程实际竣工日期提前或者超过工程施工合同规定的竣工期限享有鉴认权，但监理人无权修改合同，且无权减轻或免除合同约定的承包人的任何责任与义务，因此，桂联公司仅可以鉴认太平建司存在停工的事实和天数，无权鉴认停工是否合理及工期是否可以顺延。故《关于崇左市情况的说明》不能作为太平建司主张扣减非其原因工期延误141天的依据，本院对于太平建司的该主张不予支持。

综上分析，在各方约定变更施工工期和扣除无异议停工天数后，太平建司不存

在因其原因导致工期延误的情形，不应承担逾期竣工违约责任。万隆公司主张太平建司支付逾期竣工违约金的诉讼请求，本院不予支持。一审法院认定太平建司公司

存在逾期竣工并判决其支付违约金有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民

事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销广西壮族自治区崇左市江州区人民法院（2020）桂1402民初154号民事判决；

二、驳回广西崇左市万隆投资有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费8616元（广西崇左市万隆投资有限公司已预交），由广西崇左市万隆投资有限公司负担。二审案件受理费3340元（崇左市太平建筑工程公司已预交），由广西崇左市万隆投资有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　林文标

审 判 员　韦金彪

审 判 员　韦权美

二〇二一年八月九日

法官助理　韦　嫣

书 记 员　马丽斯

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。