某某与某某合同纠纷一审民事判决书

广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）桂0102民初604号

原告：***，男，1972年4月16日出生，汉族，住所地广东省吴川市。

委托代理人：莫奕钦，广东大展律师事务所律师。

被告：***，女，1974年3月18日出生，汉族，住所地广东省湛江市霞山区。

委托代理人：伍力锋，广东国邦律师事务所律师。

委托代理人：彭见，广东国邦律师事务所实习律师。

第三人：浙江ＸＸ建设工程有限公司，住所地浙江省台州市仙居县城关南峰新村16幢2号，统一社会信用代码：91331024757081009F。

法定代表人：陶新中，该公司执行董事。

委托代理人：黄喆，广西万通律师事务所律师。

委托代理人：韦彩秀，广西万通律师事务所实习律师。

第三人：广西江源建筑工程有限公司，住所地广西壮族自治区贵港市平南县平南镇城湖路中段，统一社会信用代码：91450821745108171W。

法定代表人：欧源，该公司总经理。

委托代理人：姚金，男，1969年12月3日出生，汉族，广西江源建筑工程有限公司职员，住广西桂平市。

第三人：梁钧雄，男，1965年9月5日出生，汉族，住所地广东省湛江市赤坎区。

委托代理人：陈藩，广东观佑律师事务所律师。

原告***与被告***、第三人浙江ＸＸ建设工程有限公司（以下简称“ＸＸ公司”）、广西江源建筑工程有限公司（以下简称“江源公司”）、梁钧雄合同纠纷一案，本院于2017年1月19日立案受理后，先后于2017年10月23日、12月6日公开开庭进行了审理。原告***的委托代理人莫奕钦，被告***的委托代理人伍力锋、彭见，第三人江源公司的委托代理人姚金到庭参加诉讼。第三人ＸＸ公司、梁钧雄经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告转让费500万元；2、被告支付原告受理案件之日起至付清转让款之日的利息，按2％计算；3、本案诉讼费由被告承担。

事实与理由：中铁十局的南宁环公路№2合同段K23+800-K34+100工程项目位于南宁市兴宁区、五塘镇，由第三人江源公司承建。2010年8月7日，原告以第三人ＸＸ公司名义与江源公司签订了《劳务承包工程合同》，承包江源公司的南宁环公路№2合同段K23+800-K34+100工程的所有施工任务。同时，原告与第三人梁钧雄于2010年8月1日签订《合作经营合同》，合作经营上述工程项目。2010年10月26日，原告与被告签订了《工程承包（内部）转让协议》，约定将原告承包的上述工程项目全部转让给被告，由被告接手承包施工，被告支付转让费1250万元给原告。《工程承包（内部）转让协议》签订后，原告已按约定将工程项目及在工地投入的全部设备移交给了被告，之后被告接手施工，现该工程项目已竣工验收并交付费用。至今，被告支付了750万元转让费，尚欠500万元转让费未付。原告认为，《工程承包（内部）转让协议》出于双方的真实意思表示，对双方具有约束力，原告已按约定履行了工程转让义务，被告应按约定支付全部转让费给原告，被告至今尚欠500万元转让费的行为，违反了《工程承包（内部）转让协议》的约定，已构成违约。因此，被告应继续履行支付转让费义务，并赔偿原告因此造成的一切损失。

被告***辩称：1、被告***与原告***于2010年10月26日签订《工程承包（内部）转让协议》无效，被告无需继续履行该转让协议。首先，***在起诉状中自述，其因不具备相应的施工资质而以第三人ＸＸ公司的名义与第三人江源公司于2010年8月7日签订《劳务承包工程合同》，承包江源公司的南宁环公路合同段K23+800-K34+100的项目。根据相关法律法条规定，即所签订的《劳务承包工程合同》为无效合同。其次，***借用ＸＸ公司的名义签订《劳务承包工程合同》不久，为了谋取暴利，于2010年10月26日将承包的南宁环公路№2合同段K23+800-K34+100的项目整体转包给被告，并与被告签订《工程承包（内部）转让协议》，根据相关法律法条规定，该转让协议亦为无效合同。综上所述，被告与***签订的转让协议因违反法律强制性规定以及司法解释的规定应依法认定为无效合同，既然转让协议无效，被告不存在违约的可能，对于尚未履行的部分，被告自然无需继续履行。2、《工程承包（内部）转让协议》无效，***没有收取转让费的合法理由，对于已收取的950万元转让款应予以返还给被告。首先，被告已支付950万元的工程项目转让费给***，***主张被告只支付了750万元的转让费不符合事实，按照被告提供的《收条》以及***提供的“（2016）桂民再21号《民事判决书》”均足以认定***已收取被告支付的950万元的工程项目转让款。其次，被告支付1250万元的对价是必须获得造价约2.5亿元的工程项目，而事实上，是被告与***签订转让协议后不到5个月工程被江源公司强行收回，被告只完成了6449651.30元的工程，与原来转让协议约定的2.5亿元工程项目相差甚远。为此，被告无需再向***支付任何工程项目转让款。再次，***明知工程项目会被强行收回仍为了一己私利将工程转包给被告，并收取了大部分转让款，并在工程项目被江源公司无故强行收回后，作为转包方没有起到任何协调作用，由于工程项目被收回，被告造成巨大的经济损失，***作为转包人应对此承担全部的责任。最后，转让协议无效后，按照相关法律规定，***返还950万元的转让费并赔偿被告的经济损失。3、原告的诉讼请求已经超过诉讼时效，其请求不应得到支持。原、被告签订的转让协议是在2010年10月26日签订的，2011年3月份被告承包的工程就被江源公司收回，在两年内被告并没有向原告主张任何支付所谓转让费的请求，故其诉讼请求的诉讼时效已经超过。

第三人ＸＸ公司第一次庭审述称：本案中，原告是借用第三人ＸＸ公司的名义签订的《劳务承包工程合同》，其后与被告签订的《工程承包（内部）转让协议》，该协议与ＸＸ公司无关，由《劳务承包工程合同》产生的一切权利义务均与ＸＸ公司无关。

第三人江源公司述称：1、本案涉及的建设工程分包合同是《工程承包权（内部）转让协议》属非法分包，违反了《建筑法》的规定，应确认为无效协议。2、原告***非法分包行为取得的“收益”假定为合法的话，该收益应按照《劳务承包工程合同》中第二条第一项的约定先支付约定的江源公司的利润13％之后，才是***与本案第三人梁钧雄的共同收益。根据权利和义务对等的原则，***非法分包产生的收益1250万元是与江源公司的合同的标的转让而产生的，***应按合同约定支付工程利润给江源公司，***将工程非法分包被告***后，由于被告***的原因无法继续履行合同，致使江源公司据于合同约定的利润13％无法获得，而导致江源公司的利润无法获得是因***引起，***应承担赔偿江源公司的利润损失的责任，同理如果本案中***的诉请获得法院支持的话，也是先扣除江源公司的应得利润之外的余额，否则就会失去法律的公平、公正。3、***伙同其侄儿吴观金等以签订承包工程合同和非法转分包工程的名义，采取多次诉讼及控告诈骗的手段，获取不正当利益，应得到法律的惩处。涉案工程由于***伙同其侄儿吴观金的违法承包及分包行为，已分别于2012年7月***在广东吴川县人民法院起诉江源公司请求返还保证金600万元，后***撤诉。2012年7月27日吴观金在南宁市兴宁区人民法院起诉江源公司请求返还保证金290万元，吴观金还在2011年5月10日向南宁市公安局经侦支队控告江源公司的法人欧源，后来南宁市公安局经侦支队未进行立案侦查。这些可以证明***承包工程为幌子，谋取不正当利益为真。4、***将工程非法分包给被告***，没有征求江源公司的同意，该分包协议已损害及侵犯了江源公司的合法权益。

第三人梁钧雄述称：未作陈述，亦未提交证据。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2010年8月1日，原告***（甲方）与第三人梁钧雄（乙方）签订《合作经营合同》，约定双方合作经营位于广西南宁四塘镇中铁十局南宁外环№02合同段项目。

2010年8月7日，原告***以第三人ＸＸ公司的名义（乙方）与第三人江源公司（甲方）签订《劳务承包工程合同》，约定：甲方将南宁环公路№2合同段K23+800-K34+100路段的所有项目施工任务承包给乙方施工。该合同以固定单价承包，根据《中铁十局投标工程量清单报价表》所列的各分项目综合单价乘以甲方验收乙方实际完成合格工程量计计量工程款，该合同所发生的工程量减去交甲方的利润13％（不包含税金）。如有新增或变更的工程项目，按总监办、业主批准的工程项目综合单价下浮13％后作为乙方变更工程的承包单价。变更工程量以甲方验收乙方实际完成的合格工程量为准。工程款支付、质量标准、合同工期、工程量计算、安全目标等内容均执行中铁十局与江源公司签订的劳务承包工程合同条款和中铁十局与业主签订的合同文件的内容等。双方还就其他事项进行了约定。江源公司及其法定代表人欧源（甲方代表）、ＸＸ公司及***（乙方代表）均在该合同上签章确认。

2010年10月26日，原告***（甲方）与被告***（乙方）签订《工程承包权（内部）转让协议》，约定：关于中铁十局的南宁环公路№2合同段K23+800-K34+100的施工任务发包给江源公司施工任务，江源公司原指定给***全包，现江源公司同意***同意并自愿转让给***全部承包（承包以上工程量估价贰亿伍仟万元人民币左右），最终以江源公司与中铁四局签订合同，工程造价为准执行，双方另定条款如下：1、甲乙双方商定转让费1250万元，包括ＸＸ公司的施工管理费在内，由甲方负责支付，与乙方无关。2、甲方原将在工地投资的一切设备等交归乙方接管，双方派人员到现场清算，以票据双方核算为准，另外，甲方购进的汽车部分由乙方自行选定。3、甲方原在工地已施工的工程量由双方到现场核实为准。4、甲乙双方签订协议时，乙方首付给甲方定金10万元。5、在乙方正式与江源公司签订合同时三天内，乙方需付甲方工程转让费1000万元，余款及甲方投资的各种款额由乙方分二期付给甲方（即：第一期在工程预付款到账时，乙方需付给甲方400万元），第二期在该工程的第一次进度款到账时乙方需一次性付清余下的款项给甲方。6、签订该协议同时甲方与乙方到江源公司变更原签合同，重新签订以甲、乙双方为承包人的承包合同，二天内进场进行交接。7、该协议签订后双方在履行过程中，在任何一方不按协议履行，需双倍赔偿定金给对方，全部合同变更手续办理完成及工地现场交接完成后，双方需按签订的合同及协议执行。8、乙方把以上的转让费及投资费按协议交清后，甲方不再享有该项目任何权益，一切权益归乙方所有。在乙方交清款项的三个工作日内，一起到江源公司进行合同变更手续，即将该工程的承包人，甲乙双方变更为由乙方单独承包，工程的亏盈与甲方无关，债权债务全部由乙方承担。9、在双方签订该协议后二天内办理移交，等移交后所产生任何责任与甲方无关，而乙方欠甲方的余款照常支付给甲方，即余下款项属于乙方欠到甲方款项。如乙方未能按时支付余款给甲方的，在超出1个月时甲方有权单独回收该项目的施工权，因此造成的损失由乙方负责。而1000万元不退还。10、该协议与甲方同江源公司所签订的协议条文条件同等。原、被告双方均在该协议上签字确认。

2010年10月28日，江源公司（甲方）与***、***（乙方）签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定甲方将位于南宁市四塘镇南宁外环公路工程K23+800-K33+000区段内所包含的路基、强梁工程、甲方中标Ⅱ标段内全部路面工程分包给乙方。在合同签章处，甲方为江源公司及其法定代表人欧源签章；乙方则为***、***在法定代表人处签字，并备注：“本合同执行甲方同中铁十局及业主和原乙方ＸＸ建设有限公司所签订合同，并把原乙方浙江ＸＸ建设有限公司变更为：***、***。”

在上述《工程承包权（内部）转让协议》签订后，***收取了***950万元转让费并将涉案工程交予***施工。***接受该工程项目后，未能完成剩余工程，江源公司已于2011年4月收回该工程项目。因***未按该协议向原告支付剩余转让费，***遂向本院起诉，并提出前述诉讼请求。

另查明，因梁钧雄与***因转让涉案工程所产生的合伙利润分配等问题发生争议，梁钧雄曾于2011年提起诉讼，要求***返还投资款及利润。经南宁市青秀区人民法院一审、南宁市中级人民法院二审、广西壮族自治区高级人民法院提审再审，最终由广西壮族自治区高级人民法院于2016年8月14日作出（2016）桂民再21号终审判决，该判决认定***与***约定应向***支付的转让费1250万元属于***与梁钧雄的合伙收入，应在扣减两人投入后进行分配，进而判决***返还梁钧雄投资款并向梁钧雄支付合伙利润。

本院认为，根据民事诉讼法的相关规定，当事人享有对对方当事人所提出的主张和提交的证据进行答辩、质证的权利，第三人ＸＸ公司、梁钧雄经本院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为其已经放弃当庭答辩和质证的权利。

一、关于原告诉讼请求是否超过诉讼时效的问题。

依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条的规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。虽然原、被告在《工程承包权（内部）转让协议》中约定了转让费的支付期限，但实际上双方并未按照该协议的约定支付转让费，故应视为双方以实际行动对转让费的支付期限进行了变更并达成合意，而新的合意并未明确约定余款的支付期限，故原告有权随时向被告主张余款给付，原告对于余款主张权利的诉讼时效也应从其向被告主张而被告未予支付时起算。现被告并无证据证实原告在起诉前已经向其主张过本案的诉讼请求，故原告的本案诉讼时效应从其向本院提出权利主张之日起算，并即时中断，被告主张原告的诉讼请求已经超出诉讼时效，无事实及法律依据，本院不予支持。

二、关于涉案《工程承包权（内部）转让协议》的效力问题。

本案中，原、被告本身均为不具备建设工程施工资质的个人，两人签订的《工程承包权（内部）转让协议》虽然形式上仅是对承包权的转让，但该合同转让的承包权是原告通过借用第三人ＸＸ公司的名义从第三人江源公司取得，该行为所依据的合同本身因属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项所规定的没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立建设工程施工合同的情形，应属无效合同，因此原告据此所取得的承包权即为非法性质。原、被告转让该承包权的行为实际则属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项规定的以合法形式掩盖非法目的情形，故原、被告因此订立的《工程承包权（内部）转让协议》同样应认定为无效合同。

三、关于原告请求被告支付剩余转让费的问题。

依据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，因原、被告订立的《工程承包权（内部）转让协议》无效，该合同自始没有法律约束力，故原告要求被告继续按照该合同支付剩余的转让费于法无据，本院不予支持。

被告虽在答辩中要求原告基于合同无效返还其已经向原告交付的转让费，但由于其未在本案中提起反诉，故本院对被告的该项不主张不予处理，被告可就此另案起诉。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项及第（五）项、第五十六条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

驳回原告***的全部诉讼请求。

案件受理费46800元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　聂　凯

人民陪审员　　梁绍连

人民陪审员　　韦道劲

二〇一八年一月二日

书　记　员　　滕秋梅

附法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。