某某翔建筑工程有限公司、山东德兴集团建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁05民终2161号 上诉人（原审被告）：***翔建筑工程有限公司，住所地东营市河口区六合街道协胜村别墅233号西户。 法定代表人：生娟娟，总经理。 委托诉讼代理人：***，东营河口新户法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：山东德兴集团建设工程有限公司，住所地德州市德城区德兴中大道399号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，山东康桥（东营）律师事务所律师。 上诉人***翔建筑工程有限公司（以下简称铭翔公司）因与被上诉人山东德兴集团建设工程有限公司（以下***公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服东营市河口区人民法院(2022)鲁0503民初912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月3日立案后，依法独任审理了本案。本案现已审理终结。 铭翔公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回德兴公司的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由德兴公司负担。事实和理由：一、一审判决认定德兴公司具有原告主体资格缺乏事实依据，其推定的事实违背客观规律，属于主观臆断。1.一审判决认定双方存在合同关系证据不足。德兴公司提交的《外墙粉刷、内墙粉刷工程承包协议书》（下简称粉刷工程协议）中的印章是在签订一年半之后，德兴公司为诉讼加盖的，该协议没有成立，更谈不上实际履行。2.德兴公司提交的《委托经营备忘录》，是德兴公司与其利益共同体山东世豪建设工程有限公司（以下简称世豪公司）在第一次开庭结束后串通伪造的。《委托经营备忘录》涉及到诉讼当事人的主体资格，属于重要证据，应当在第一次开庭时提交，德兴公司在第二次开庭时补充提交不正常。铭翔公司自与案涉工程发包方联系，直到之后的磋商、洽谈、签约（两次）、履行，工程发包方的负责人一直都是***，***是世豪公司的经理而非德兴公司人员，德兴公司对此予以认可。德兴公司提起诉讼后，陪同德兴公司代理律师参与庭审的人员也是***，这足以证明世豪公司是本案的利害关系人，世豪公司与德兴公司是利益共同体，双方具有合谋补充制作《委托经营备忘录》的主观意愿、行为便利和共同利益。二、一审判决认定铭翔公司承包方式为包工包料没有事实依据。1.一审判决认为依据铭翔公司提交的材料费194650元流转的证据，可以推定承包方式为包工包料错误。一审判决对该款项的性质、形成原因以及各方之间的关系均没有查清。2.一审判决依据德兴公司提供的补充证据七认定承包形式属于包工包料，违背自然规律，逻辑错误。3.若承包方式为包工包料，材料费应进入承包方的成本，不需要给工程的发包方出具材料费发票，发包方只需按照承包方的工程进度拨付工程款即可。只有在承包方包清工的情况下，材料费发票才交给发包方，计入发包方的成本。德兴公司主张由***、***等转圈转款的目的，就是为了让材料供应商给德兴公司出具发票，这恰恰能够证明是由德兴公司负担材料费。三、铭翔公司与世豪公司签订的《外墙乳胶漆劳务承包协议书》和世豪公司拨付劳务费的凭证真实、合法、有效，足以证实铭翔公司与德兴公司不存在合同关系。四、德兴公司既没有给铭翔公司拨付工程款，也不拖欠工程款。足以证明粉刷工程协议没有实际签订，更没有实际履行。 德兴公司辩称，一、德兴公司是涉案施工合同的发包人,铭翔公司是承包人，德兴公司具有一审原告的主体资格。铭翔公司承包的涉案工程系包工包料施工，铭翔公司***等人与德兴公司的***等人当场审核完协议书，***公司**后，从东营邮寄到德州的德兴公司**，当场铭翔公司称不知德兴公司什么时候能邮寄回来，要求自行先预留一份德兴公司未完成**的协议。铭翔公司在一审和二审的上诉状中均明确认可粉刷工程协议上的铭翔公司合同专用章是其真实印章，铭翔公司在东营**后邮寄到德兴公司，无论德兴公司什么时候**，只要德兴公司追认这份***公司**的协议书，协议约定的内容就对铭翔公司具有约束力。另，协议书签订后，铭翔公司2020年6月份已经进场施工，德兴公司也接受铭翔公司为其施工，届时，粉刷工程协议已经成立并生效。《委托经营备忘录》是德兴公司与世豪公司根据双方就涉案工程的实际履行、经营情况而据实签订的，备忘录上也是世豪公司、德兴公司的真实印章，德兴公司确实因疫情等原因前往仙河施工困难，加上业主单位仙河镇政府要求的工期特别紧张，所以德兴公司委托世豪公司在该项目上代为管理、经营，当时约定铭翔公司向世豪公司提供劳务费的成本发票，给德兴公司提供材料费的成本发票。二、涉案工程***公司包工包料施工，出现内外墙皮脱落、掉皮、起鼓的工程质量问题，应***公司承担修复义务或承担赔偿责任。（一）谁施工谁垫资，铭翔公司包工包料施工，采购材料的194650元确系铭翔公司支付。当今的工程施工都是谁施工谁垫资，工程施工前业主单位没有预付款，因此，施工开始不久，承包人铭翔公司首先需要垫资的是材料款，铭翔公司找好材料供应商，私下谈好数量、价格等，将材料款194650元用***的账户转入***的账户，***再转入德兴公司的账户，至于铭翔公司为什么用***的账户转账，德兴公司不清楚。德兴公司不直接接收***转账款，一是为了避税，二是为了规避公司直接收款的法律风险，德兴公司收了铭翔公司转的194650元材料款后，按照铭翔公司的指示打入相应的材料供应商处，铭翔公司与材料供应商私下交易，德兴公司并不参与。业主单位拨款后，德兴公司首先会把铭翔公司垫资施工的材料款194650元，以拨付工程款的名义拨付出去，按财务管理要求账款原路返回，材料费对应的工程款由***支付给***194650元，就是拨付给铭翔公司的部分工程款，但在***以铭翔公司名义申领工程款时，付款申请单中也备注了“材料费”。关于德兴公司要工程材料费的成本发票问题，一是为了合理避税，降低企业所得税的基数，二是迫于当前税务稽查机关要求，发票、转账、合同都必须一致。基于此前协商好的，铭翔公司要向德兴公司提供材料费成本发票，要向世豪公司提供人工费成本发票，又基于铭翔公司不能直接给德兴公司开发票，材料费成本发票必须由材料供应商开具，但又是谁施工谁垫资，所以铭翔公司不能直接转账给材料供应商，却要求材料供应商给没有真实交易的德兴公司开发票，这才出现了铭翔公司的194650元材料款要转一圈才能打到铭翔公司的供应商处的原因。转账过程能够印证材料费***公司支付，也印证了德兴公司与铭翔公司签订的协议书的内容和***公司包工包料施工的事实。（二）德兴公司一审提交的证据能够相互印证，拨付给铭翔公司的工程款总额是按照德兴公司与铭翔公司粉刷工程协议单价计算并支付的，双方的协议真实履行。工程量单据上记载了每一栋楼的施工面积，***公司的现场代表签名，工程价款的计算均是按照协议单价（内墙16元/平方、外墙24元/平方、外墙乳胶漆80元/平方）计算，付款情况与德兴公司提交的工程量确认单以及各类付款申请单、支付凭证、发票相互印证。双方工程量确认、价款计算和拨付均是按协议书实际履行。（三）铭翔公司一审中提供的录音，结合德兴公司一审提交的催告铭翔公司***进行维修的事实，也能印证涉案工程***公司包工包料施工。铭翔公司自行提交的录音证据能够反证涉案工程系***公司采购材料，其应当承担涉案工程的维修义务。德兴公司现场代表***多次***公司现场代表***催告维修墙面，并发送墙面脱落、掉皮等质量问题的图示，铭翔公司***从未反驳不应当由其维修，进一步印证涉案工程***公司包工包料施工。 德兴公司向一审法院起诉请求：1、判决铭翔公司向德兴公司承担涉案工程修复费用689579.81元以及自起诉之日到实际支付之日的利息(按LPR利率支付利息)；2、本案诉讼费、保全费、保函费、测绘费14121.76元、公证费8040元、摄像费2600元、律师费***公司承担。案件审理过程中德兴公司变更第一项诉讼请求为：铭翔公司向德兴公司承担涉案工程的修复费用327211.64元。 一审法院认定事实：2020年5月东营市河口区仙河镇人民政府将仙河镇油田家属区维修改造工程三期（中华一区）工程发包给德兴公司。德兴公司投标书分部分项工程量清单与计价表中序号1.墙面喷刷涂料非破损处乳胶漆外墙1.（1）清理面层乳胶漆和腻子；（2）刷草酸一道；（3）外墙柔性耐水腻子一遍找平；（4）外墙封固底漆一道；（5）外墙弹性防水乳胶漆二道；2.含垃圾清理外运、施工措施、安全防护保护等费用；3.其他：详见图纸，单价为44.84元/平方米；序号12墙面喷刷涂料1.内墙整体改造（1）基层清理干净并清理浮尘；（2）满刷酸碱中和剂1道；（3）9厚1:3水泥砂浆打底扫毛；（4）6厚1:2水泥砂浆抹平；（5）刮腻子找平；（6）封固底漆1道，白色无毒水乳胶漆2道；2.含垃圾清理外运、施工措施、安全防护、保护等费用；3.其他详见图纸，单价47.17元/平方米。德兴公司主张施工过程中建设单位变更了设计，将内墙喷刷中的第3、4项去掉，综合单价降为21元/平方米。2020年6月，德兴公司作为甲方与世豪公司作为乙方签订《委托经营备忘录》，内容为：鉴于甲方中标东营市河口区仙河镇油田家属区维修改造工程三期（中华一区）内外墙粉刷等施工项目，因疫情期间地方管控等原因，为了更好发挥乙方本地域施工的优势，经甲乙双方友好协商，特此签订本协议，以兹双方共同信守。一、甲方委托乙方在该项目上全权负责组织具体施工内容、代为行使工程项目的日常管理工作，保质保量完成施工合同约定的施工内容，服从业主和监理单位要求的其它工作。乙方在甲方的委托范围内从事项目施工、管理，不得有损害甲方利益的行为。二、甲方已将部分工程交***公司施工，***公司施工的该部分工程由乙方负责日常管理，乙方有权就该项目收取一定报酬。该部分工程***公司向甲乙双方开具成本票（其中向甲方提供材料费成本票，向乙方提供人工费成本票）。因提供发票而补签的各类施工合同均不作为确定各方法律关系的依据和最终结算依据。甲方对上述项目施工所需的材料供应商和施工单位有最终决定权，乙方必须服从。 2020年6月15日，铭翔公司在德兴公司仙河分公司（以下简称德兴分公司）作为甲方与铭翔公司作为乙方的《工程承包协议》落款处加***。该合同内容为：甲方将仙河镇油田家属区维修改造工程三期（中华一区）施工工程分包给铭翔公司施工；主要施工内容为1.外墙粉刷包括空鼓处拆除及砂浆恢复、基层清理、刷草酸一道、外墙柔性腻子找平、封固底漆一道、外墙弹性乳胶漆两遍（必须使用招标时确认的立邦、三棵树、多乐士品牌）、卫生的清理、产生的垃圾打包运输到项目部指定地点；2.内墙粉刷主要包括空鼓处拆除及砂浆恢复、基层清理、刷草酸一道、腻子找平、封固底漆一道、白色水性无毒乳胶漆两遍（必须使用招标时确认的立邦、三棵树、多乐士品牌）、卫生的清理、产生的垃圾打包运输到项目部指定地点；3.踢脚处粉刷主要包括剔除空鼓处、砂浆找平、两遍耐污油漆；承包形式为包工包料，外墙涂料价格24元/平方米、内墙涂料价格16元/平方米、外墙乳胶漆价格80元/平方米，以上价格均为含3%增值普通税票价格，最终结算按实际工程量结算；乙方承包的工程施工质量经甲方、监理、建设单位或质量监督部门验收合格后，由甲、乙双方共同现场计量，以实际发生工程量为挂账结算依据，如施工质量达不到验收要求及合格标准，甲方有权拒绝乙方计量、挂账及工程款支付工作；工程质保期为施工验收合格后质保1年，质保金为总工程款5%，施工完成付款至承包工程工程款的70%，验收完成付至承包工程工程款95%，留5%质保金（付款前必须开具等额的增值税发票，否则甲方有权拒绝付款，其中工程款的40%为13%的增值税专票，剩余为增值税普票）；工程保修期为1年，保修期自本工程竣工验收合格之日起开始计算，乙方应按照有关法律、法规、工程施工合同及国家关于工程质量保修条例的有关规定，无条件负责保修期之内的维修及其费用，如保修期期间不配合及时维修，甲方有权另行安排其它专业人员进行维修，所发生的费用由乙方承担，费用从质保金中扣除，造成其它损失时产生的费用由乙方一并承担。铭翔公司加***后，该合同被邮寄到德兴公司。德兴公司***兴分公司的印章是在案涉工程质量出现问题后，德兴公司加盖的。铭翔公司于当月进场施工，对仙河镇家属区中华一区11、12、13、16、17、20、21、22、23、24、25、26、27、32、34、35号楼内外墙进行粉刷改造。德兴公司主张2021年4、5月份开始，铭翔公司施工的墙面陆续出现不同程度的脱落、掉皮、起鼓现象。2021年4月20日，德兴公司的现场管理人员***通过微信***公司的***发送外墙墙皮脱落的照片，4月28日，***向***发送微信：“哥，电话不接微信不回咋了？甲方那里给我下通报了，你没意见我就找人维修了，从你的质保金里扣钱，希望你看到后给我回个话。”。5月10日，监理公司向德兴公司下发监理通知单，内容为：“由你单位施工的中华一区各栋楼外墙涂料，经验收出现大面积脱落的质量问题。虽经建设单位及监理单位前期多次督促你方进行维修，但至今你单位未采取任何措施进行处理。请你单位针对以上存在的问题，尽快采取相关整改措施，严格按照图纸设计与相关规范、标准进行维修处理，确保施工质量合格。”。5月21日，***再次向***发送外墙墙皮脱落的照片。***均未回复。 2022年1月11日，德兴公司为固定证据向山东省东营市渤海公证处申请对中华一区小区内16栋楼的现状及测量人员对上述16栋楼进行墙面破损面积测量的过程进行证据保全。公证员**1、公证处工作人员**2、摄像人员***于2022年1月26日上午到中华一区的北门现场与德兴公司的代理人***及工作人员***、东营市宏图测绘有限责任公司（以下简称测绘公司）的测量工作人员**、***、***会合。在公证员**1及工作人员**2的监督下，测绘公司的测量人员对小区内11、12、13、16、17、20、21、22、23、24、25、26、27、32、34、35号楼共计16栋楼进行墙面破损面积测量。至下午十五时五十分左右，现场测量工作全部结束。最后，公证人员在德兴公司的代理人***的引领下对上述测量的十六栋楼外围及部分楼道内部的现状进行查看，至下午十七时左右，保全证据工作结束。2022年3月21日，公证处出具公证书，记录了上述过程。德兴公司支付公证费8040元、录像费2600元。保全完成后，德兴公司开始进场进行修复，由于资金、天气等原因至今修复完两栋楼，其余等雨季结束后再修复。 测绘公司于2022年2月出具《中华一区11#-13#、16#、17#、20#-27#、32#、34#、35#楼墙面破损面积测量成果报告》，载明：中华一区11#-13#、16#、17#、20#-27#、32#、34#、35#楼共计16栋楼墙面破损总面积为16110.32平方米。其中11#-13#、16#、17#、20#-27#、32#、34#、35#楼墙面破损面积分别为724.21平方米、731.07平方米、735.93平方米、1303.92平方米、1388.59平方米、1261.96平方米、1286.86平方米、1020.99平方米、1133.09平方米、1286.86平方米、1283.16平方米、952.67平方米、267.19平方米、1104.07平方米、1028.92平方米。外墙破损总面积为14734.19平方米，内墙破损总面积为1376.13平方米。德兴公司支付测绘费14121.76元。 另查，2020年8月17日，金额为194650元的款项由案外人***中国农业银行尾号7112账户转入案外人***齐鲁银行尾号1013账户。8月18日，金额为194650元的款项由***齐鲁银行尾号1013账户转入德兴公司仙河分公司尾号3287账户。8月19日，东营市马上住装饰工程有限公司向德兴公司仙河分公司出具金额分别为93350元、101300元的增值税专用发票。9月4日，***向世豪公司申请支付材料费194650元至其东营农商行尾号8045账户，世豪公司于9月23日完成内部审批。9月25日，金额为194650元的款项由***齐鲁银行尾号1013账户转入***东营农商行尾号8045账户。 2020年9月4日，铭翔公司向世豪公司申请支付人工费62032元，申请单中载明“已付金额83580元”，世豪公司于9月23日完成内部审批。世豪公司于9月27日***公司支付62032元，铭翔公司向世豪公司出具金额为62032元的劳务费发票。2020年10月5日，铭翔公司向世豪公司申请支付人工费15776元，申请单中载明“已付金额340262元”，世豪公司于10月19日完成内部审批。世豪公司于10月19日***公司支付15776元，铭翔公司向世豪公司出具金额为15776元的劳务费发票。2021年2月7日，铭翔公司向世豪公司申请支付人工费100000元，世豪公司于2月8日完成内部审批。世豪公司于2月10日***公司支付100000元，铭翔公司向世豪公司出具金额为100000元的劳务费发票。 东营区东城银丰乳胶漆销售服务中心向世豪公司申请支付人工费48427元，世豪公司于2022年1月28日完成内部审批，世豪公司于1月30日向该中心支付48427元，该中心向世豪公司出具金额为48427元的乳胶漆施工费发票。德兴公司主张48427元系扣留的铭翔公司的质保金，因铭翔公司怠于履行修复义务，德兴公司将该笔款项直接支付给维修墙面所需材料供应商。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、铭翔公司履行的是与德兴公司之间的合同还是履行的与世豪公司之间的合同；二、铭翔公司是否应当承担修复费用，修复费用如何计算。关于焦点一，铭翔公司和德兴公司之间的合同与铭翔公司和世豪公司之间的合同的区别在于，前者为包工包料，后者为包清工，要确定铭翔公司履行的是哪个合同，关键在于审查铭翔公司是否包料。铭翔公司提交的材料费194650元流转的证据显示：194650元的款项由案外人***中国农业银行尾号7112账户转入案外人***齐鲁银行尾号1013账户。8月18日，金额为194650元的款项由***齐鲁银行尾号1013账户转入德兴公司仙河分公司尾号3287账户。8月19日，东营市马上住装饰工程有限公司向德兴公司仙河分公司出具发票金额分别为93350元、101300元的增值税专用发票。9月4日，***向世豪公司申请支付材料费194650元至其东营农商行尾号8045账户，世豪公司于9月23日完成内部审批。9月25日，金额为194650元的款项由***齐鲁银行尾号1013账户转入***东营农商行尾号8045账户。铭翔公司提交的2H-001号工程量确认单承包人处有“***、***”的签字。通过以上证据可以推定铭翔公司为案涉工程提供材料，属于包工包料施工。结合德兴公司提交的工程量确认单，铭翔公司在其与世豪公司签订合同前已于2020年6月进场施工，且德兴公司关于工程量、工程价款的计算、付款情况与其提交的工程量确认单、付款申请单、支付凭证、发票能够相互印证。而反***公司，其主张履行与世豪公司之间的合同，却无法明确说明其劳务量及劳务费的计算方式。相较之下，能够确信铭翔公司系履行与德兴公司之间的合同。关于铭翔公司与世豪公司之间的合同，德兴公司进行解释并提交《委托经营备忘录》，德兴公司关于“工程中标后，全国疫情比较紧张，我公司远在德州，异地施工存在诸多障碍，我公司委托世豪公司负责管理施工。我公司与世豪公司协商铭翔公司分包的项目，人工费走世豪公司的账，所以才产生了世豪公司与铭翔公司之间的合同”的主张与《委托经营备忘录》内容相符，予以采信。关于焦点二，铭翔公司施工后未经验收即出现脱落、掉皮、起鼓现象，应当进行修复，***公司经催告后未及时修复，反而拒不承认其负有修复义务，德兴公司要求铭翔公司承担相应修复费用，有事实及法律依据。德兴公司为固定证据于庭前聘请测绘机构对铭翔公司施工的16栋楼外墙、内墙破损面积进行测绘，并由公证处进行公证，对于外墙、内墙需要修复的面积以测绘机构的出具的测绘报告为准。因铭翔公司原本施工的就是老旧小区内外墙粉刷工程，外墙、内墙施工工艺，与修复的施工工艺应当基本一致，且考虑到人工费、材料费上涨的情况，德兴公司主张按其与铭翔公司之间的合同单价计算修复费用，予以采纳。外墙修复费为353620.56元（14734.19㎡×24元/㎡），内墙修复费为22018.08元（1376.13㎡×16元/㎡），合计375638.64元。因德兴公司已将铭翔公司质保金48427元扣除用于购买修复所用乳胶漆，所以铭翔公司还应支付修复费用327211.64元。因铭翔公司不履行修复义务，德兴公司为确定墙皮脱落面积申请测绘并保全证据而支出的费用，铭翔公司应予承担。保全保险费用并非诉讼必然产生的费用，德兴公司要求铭翔公司承担，不予支持。《中华人民共和国民法典》第四百九十条规定：当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、**或者按指印时合同成立。在签名、**或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。德兴公司与铭翔公司之间就案涉工程系采取书面形式订立合同，铭翔公司在合同书上单方签字，是铭翔公司做出了希望与德兴公司订立外墙粉刷、内墙粉刷工程合同的要约，此时涉案粉刷工程协议尚未成立，但该要约已经向相对***公司做出，铭翔公司需受该要约行为的约束。铭翔公司于2020年6月已进场施工，德兴公司接收其施工，表明德兴公司已做出与铭翔公司订立协议的承诺，此时涉案粉刷工程协议已经成立，德兴公司是否在合同文本上**并不影响双方当事人之间合同关系的成立。铭翔公司主张对德兴公司在合同上**的时间进行鉴定，不予准许。铭翔公司主张墙皮脱落与施工工艺设计有关，但其提交的录音证据不能证明其主张，经询问其是否对墙皮脱落的原因进行鉴定，其不申请鉴定。综上，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第四百九十条、第八百零一条规定，判决：一、铭翔公司于判决生效之日起十日内向德兴公司支付修复费用327211.64元；二、铭翔公司于判决生效之日起十日内向德兴公司支付公证费8040元、录像费2600元、测绘费14121.76元；三、驳回德兴公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6579.6元，减半收取3289.8元，***公司负担。法庭辩论终结前，山东德兴集团建设工程有限公司变更诉讼请求，多收取的诉讼费4363.4元，予以退还。保全费4220元，***负担。 铭翔公司二审提交2022年9月7日拍摄的案涉房屋现场照片11张。以证明外墙漆部分脱落与工程发包方设计要求施工使用的材料、发包方现场要求使用的外墙漆等是否适应工程所在地的海洋性气候对工程墙体所含的盐碱度、空气湿度是否适应有关，并不是施工方违反发包方要求的施工工艺所导致，铭翔公司不应对工程质量承担责任。 德兴公司质证对证据的真实性及证明目的均不认可，认为仙河镇政府一起发包的工程共包含涉案工程在内的36栋楼，都是用同样的施工工艺和设计要求施工，铭翔公司施工的16栋楼均出现不同程度墙皮脱落、起鼓等质量问题，而其他20栋楼均未出现墙皮脱落的质量问题。一审法院在开庭时明***公司是否对工程质量的原因进行鉴定时，铭翔公司明确表示不申请鉴定，其主张不能成立。 本院对上述证据分析认为，铭翔公司提交的上述证据仅能证明施工工程的现状，并不能证明出现质量问题的原因，对该证据的证明目的不予采信。 德兴公司二审没有提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题是：一审判决认定铭翔公司是以包工包料的方式履行的与德兴公司之间的施工合同是否具有事实依据。 本院认为，德兴公司一审提交的与铭翔公司签订的协议、与世豪公司签订的《委托经营备忘录》、转圈付款的证据等相互印证，形成完整的证据链条，能够达到民事证据高度盖然性的证明标准，可以证实铭翔公司对涉案工程是以包工包料的方式施工。首先，铭翔公司与德兴公司签订了施工协议。虽然铭翔公司主张施工协议中德兴公司签章系后来补盖，但合同是否实际履行不能仅以是否**作为判断依据，现有证据能够证明双方以实际行动履行了该协议，涉案工程出现质量问题后，铭翔公司再以合同形式不完备为由主张协议未实际履行，有违诚实信用原则。其次，从德兴公司与世豪公司签订的《委托经营备忘录》看。双方在签订该委托合同之前，德兴公司已将部分工程先行交于铭翔公司施工，后续由世豪公司对该部分工程实施日常管理，且协议约定材料费和人工费发票分别向德兴公司和世豪公司开具。德兴公司关于转圈支付材料费及开具发票的解释符合逻辑具有合理性，且与上述约定能够相互印证。铭翔公司对上述转圈付款不予认可，甚至对***的身份、发起付款的***，向***转账的***均予以否认，但结合本案证据，***显然为铭翔公司的工作人员即涉案工地的负责人，铭翔公司的上述行为异常，且对其主张未提交证据予以证明，本院对其主张的仅是承包了涉案劳务不予采信。第三，铭翔公司主张涉案工程质量问题与其施工无关，但未提交证据证明。经一审法院询问，其明确对墙皮脱落原因不申请鉴定，应视为对相关诉讼权利的放弃。一审判决铭翔公司支付德兴公司涉案工程的修复费用327211.64元及德兴公司支付的公证费8040元、录像费2600元、测绘费14121.76元并无不当，应予维持。 综上所述,铭翔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6580元，由***翔建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应自觉主动前往一审法院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条款规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并可依法对相关当事人采取列为失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 员　*** 二〇二二年十二月十五日 法官助理　商卫卫 书 记 员　***