东营海富建筑工程有限公司、山东某某项目管理有限公司等服务合同纠纷民事二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁05民终1749号

上诉人（原审被告）：东营海富建筑工程有限公司，住所地东营市东营区黄河路金大地五金建材市场B3-3幢5号。

法定代表人：秦淑英，执行董事。

委托诉讼代理人：李瑞雪，山东正义之光律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张卫清，山东正义之光律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山东***项目管理有限公司，住所地东营市东营区东二路黄海大厦。

法定代表人：卜令涛，总经理。

委托诉讼代理人：潘静静，女，1981年10月23日生，汉族，系该公司员工，住山东省东营市广饶县大王镇吴家村30号。

委托诉讼代理人：徐学艺，山东鼎税律师事务所律师。

原审被告：陈广珍，男，1966年7月14日生，汉族，原住东营市东城悦来山水居16幢102室，现住址不详。

上诉人东营海富建筑工程有限公司（以下简称海富公司）因与被上诉人山东***项目管理有限公司（以下简称***公司）及原审被告陈广珍服务合同纠纷一案，不服山东省东营经济技术开发区人民法院（2021）鲁0591民初4474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月30日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

海富公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回***公司对海富公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由***公司承担。事实和理由：一、一审法院认定陈广珍的行为构成表见代理无事实与法律依据。《最高人民法院印发的通知》第十三条规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”（一）陈广珍的行为不符合表见代理的基本构成要件，***公司无证据证明陈广珍的行为构成表见代理的表象。1.***公司一审中提供的《工程造价咨询合同》首部即合同的委托主体一方是海富公司和陈广珍，而合同尾部仅有陈广珍一人签字，没有海富公司的印章，说明陈广珍的签字系代表其本人作为合同一方签署，并非是代表海富公司所签订。因此陈广珍的行为不符合表见代理中“以被代理人名义订立合同”的构成要件。***公司未提交证据证明陈广珍以海富公司名义与***公司洽谈、签订、履行合同。2.表见代理发生的主要原因：（1）被代理人以书面或者口头形式直接或者间接地向第三人表示以他人为自己的代理人。（2）被代理人与代理人之间的委托合同不成立、无效或者被撤销，但尚未收回代理证书。（3）代理关系终止后被代理人未采取必要措施公示代理关系终止的事实，并收回代理人持有的代理证书。（4）行为人的外观表象足以使第三人认为其是有代理权而与之交易。本案中，***公司并未提供陈广珍具有上述表见代理发生主要原因的证据。虽提供了一份载明海富公司名称的合同，但这并不能以此就认定为表见代理，如根据一审法院的认定，表见代理的认定将没有任何门槛，只需载有被代理人名称的合同足矣。（二）***公司不能证明系善意且无过失地相信陈广珍具有代理权。***公司作为从事建设工程造价咨询的公司，在建筑行业经常存在转包、分包的情况下，对与谁签订合同应有相当专业的认知，若其与海富公司存在合同关系，应有与海富公司签订合同的基本意识和合理注意义务。案涉合同未加盖海富公司印章，仅凭作为合同一方共同主体的陈广珍签字，***公司便认可该合同，说明***公司认定陈广珍系合同相对方。退一步讲，若如***公司所述，陈广珍为涉案工程项目经理的话，其作为专业的建设工程造价咨询公司，只有其知道陈广珍系案涉工程的承包人时，才会将其列为合同主体，海富公司有理由怀疑***公司将合同首部加上海富公司名称只是为了让海富公司承担责任，***公司将陈广珍列为委托方说明其主观上不是善意且无过失的，其明知陈广珍系独立主体而与其签订合同，故根据合同相对性原则，其无权向海富公司主张任何权利。根据上述规定，***公司应当举证证明其是善意且无过失地相信陈广珍具有代理权，否则不能认定陈广珍的行为构成了表见代理。（三）关于工程造价咨询服务过程中的微信聊天记录、相关案例、电脑截图、签收单等证据既不能佐证表见代理的构成，更无法证明***公司履行了合同义务。1.聊天记录无法确定微信账号的所有人是谁，不能证明构成表见代理，及履行了合同义务的情况。退一步讲，聊天记录系发生于签订案涉造价咨询合同之后，不能证明属于表见代理。2.***公司所举的判决是在诉讼之后搜集到的，发生于案涉合同签订之后，即使判决中认定在相关材料上有王玉群在项目经理处签字也不是***公司在签订合同时就得知的，不能作为认定构成表见代理的佐证。事实上王玉群系陈广珍的工作人员，并非系海富公司工作人员，其行为并不能代表海富公司。3.电脑截图、签收单等证据从时间上来看都系在合同签订后形成的，从形式上看无法确定相对方与海富公司或陈广珍的关系，该组证明亦无法证明构成表见代理，不能证明***公司提供了造价咨询服务。综上所述，***公司既未能举证证明陈广珍的无权代理行为客观上具有代理权的表象，也未能举证证明***公司善意且无过失地相信陈广珍具有代理权，应承担举证不能的不利后果，故陈广珍的行为不能构成表见代理。二、一审法院适用法律错误，海富公司不应承担付款责任。根据上述分析，若陈广珍的签字为真实有效的，陈广珍既在合同首部委托人处有名字又在合同尾部进行签字，一审法院未认定陈广珍为合同主体事实错误。一审法院依据合同法相关规定判决海富公司承担付款责任错误。三、一审判决按合同额的75%计算服务费没有事实和法律依据，陈广珍和***公司签订的合同约定了***公司的全部服务内容，根据一审中***公司的举证，其未举证证明接收材料人员的身份及与陈广珍的关系，其举证内容也无法确定实际完成的工作量及与总工作量之间的占比。一审法院在未阐述任何理由和认定标准的情况下便判决按合同额的75%支付无事实依据。综上，一审法院认定事实及适用法律错误，请求支持海富公司的上诉请求。

***公司辩称，一审判决事实清楚、法律适用正确，海富公司的上诉理由均不能成立。一、陈广珍的行为构成表见代理，海富公司应当依照合同约定履行义务、承担责任。第一，涉案工程造价咨询合同系以海富公司的名义签订。合同首部记载的委托方系东营海富建筑工程有限公司、陈广珍。虽然合同委托方盖章处，海富公司并没有加盖公章，但在委托代理人处却有陈广珍的签字。没有加盖海富公司印章的原因，是签订合同时陈广珍提出要加盖“东营海富建筑工程有限公司悦来港新天地项目章”，***公司当时没有同意所致。***公司当时要求陈广珍加盖海富公司公章，后来陈广珍一直没有加盖。上述事实说明当时合同签订时，陈广珍就是以海富公司名义签订的合同。第二，合同履行过程当中陈广珍、王玉群、张建波、刘工等人员均是以海富公司的名义与***公司就履行合同的相关事宜进行沟通。***公司提交的（2021）鲁0591民初49号判决书中认定王玉群系海富公司在涉案工程中的项目经理，相关证据材料有：东营经济技术开发区建设局对海富公司、东营市悦来港置业有限公司做出的《东营经济技术开发区建设扬尘治理整改通知书》上有王玉群的签字，海富公司作出的《东营经济技术开发区建设工程安全隐患整改知通知书》上，项目经理处有王玉群签字。（2020）鲁1625民初3267号判决书能够证明王玉群是在陈广珍的项目部工作，而该项目部印章的内容是“东营海富建筑工程有限公司悦来港新天地项目部”。即：陈广珍、王玉群在涉案工程施工过程中，无论是租赁施工机械、购买建筑材料还是招揽劳务人员，均是以海富公司悦来港新天地项目部的名义进行的，***公司提交的证据也能与上述事实相互印证。比如王玉群的聊天记录以及李汉智在接收资料回执单上的签字。第三，涉案工程造价咨询服务合同服务的客户主体就是海富公司。服务的主要内容是工程预算、工程行进间的工程进度款拨款跟踪及工程竣工结算编制。特别是跟踪拨款是海富公司明知的。具体的拨款程序是，先由***公司代表海富公司同涉案工程的发包方东营市悦来港置业有限公司对工程进度款进行核对。核对无误后，将拨款数据提交给海富公司，海富公司再按照核定后的数额向发包方东营市悦来港置业有限公司申请进度款的拨付。海富公司也是涉案造价服务合同的受益方，海富公司陈述其不清楚进度款的拨款方式是跟踪付款，是故意回避或否认***公司履行涉案合同所做跟踪拨款服务对象就是海富公司。第四，海富公司在涉案工程多起诉讼中关于其与陈广珍的关系的陈述并不一致，存在虚假陈述。根据以上事实及合同法关于表见代理的规定，陈广珍在涉案服务合同中签字行为符合表见代理的构成要件，海富公司否认本案构成表见代理的理由均不能成立。第五，***公司一审中已提交充分证据证实涉案服务已经基本全部完成，仅剩余竣工结算的报送值这一项没有提供，在***公司前期已经作了大部分工作的情况下，仅需海富公司提供相关资料，便可作出最终的竣工结算，但经***公司催促，海富公司一直未予提供，***公司主张，因海富公司过错导致的未提供竣工结算报送值对应的服务费也应支付。综上，请求驳回上诉，维持原判。

陈广珍未提交答辩意见。

***公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令海富公司支付***公司工程造价服务费325000元及利息损失(以195000为基数，自2018年8月7日开始至2019年8月19日，按中国人民银行公布的同类贷款基准利率计算；以243750元为基数，自2019年8月20日至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，以325000元为基数，自2021年11月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。2.本案的诉讼费用由海富公司承担。

一审法院认定事实：2018年4月26日，东营悦来港置业有限公司（发包人）与海富公司（承包人）签订《建筑工程施工合同》，合同约定，工程名称为悦来港?新天地1、7-32#楼及地下车库，工程承包范围为双方共同认可的施工蓝图范围内的土建、安装及装饰工程，计划开工日期2018年5月10日，计划竣工日期为2020年5月10日，合同价为109278400元。该合同中加盖东营经济技术开发区建设局业务审查章，落款时间为2018年5月9日。

海富公司提交的2018年6月12日《悦来港?新天地1、7-32#楼及地下车库工程分包施工合同》中载明，海富公司（甲方）与东营市顺源建筑安装工程有限公司（乙方），海富公司将悦来港?新天地1、7-32#楼及地下车库工程分包给东营市顺源建筑安装工程有限公司施工，承包方式为包工包料，合同价款为109278400元，甲方聘请乙方为上述项目的负责人（直接责任人），聘请期限自该项目招投标之日起至项目竣工移交给业主之日止，甲方预留工程结算价的0.8%作为甲方的资料制作等相关费用，其费用在开具收据或发票时必须交清；涉案工程由乙方独立完成，独立核算，自负盈亏，发生的一切债务债权和民事责任均由乙方承担。

《悦来?创客公社、悦来港?新天地工程造价咨询合同》载明，海富公司、陈广珍（委托方）、东营昌正工程项目管理有限公司（工程造价咨询单位），工程名称为悦来?创客公社7#、10#-32#，悦来港?新天地1#、9#楼及地下车库，承包范围为施工蓝图内的土建及装饰等工程，7#楼-0.15米以上部分（招标文件和招标答疑及合同规定或甩项的除外）。注：全部土建及部分简单装修工程，不包括发包人直接发包或者发包人指定分包人分包的工程；总投资额约1.3亿元，合同价款暂按325000元；工程造价咨询业务范围为建设工程预算；进度款的报送；签证、变更价款的调整及建设工程竣工结算编制；本合同的工程造价咨询业务自2018年8月2日开始实施，至结算完成。陈广珍在委托方委托代理人处签名并捺印，东营昌正工程项目管理有限公司在工程造价单位处盖章。山东省工程造价咨询合同标准条件中载明，委托方应当在双方约定的时间内，免费向咨询单位提供与本工程咨询业务有关所需要的工程资料。如果委托方在规定的支付期限内未支付工程造价咨询酬金，自规定支付之日起，应当向工程造价咨询单位补偿应支付的酬金利息。利息额按规定支付期限最后一日银行活期贷款利率乘以拖欠酬金时间计算。山东省工程造价咨询合同专用条件中载明，工程造价咨询业务范围为工程预算编制，进度款的报送；因设计变更、现场签证等发生的工程量及费用的计算，工程竣工结算的编制；造价咨询服务费按最终工程竣工结算报送值的千分之二点五收取（不包含税金）。协议签订后五日内，委托方支付合同价款的60%；主体框架完成后，支付至合同价款的75%；余款在提交竣工结算报送值时5日内一次性付清。

东营经济技术开发区人民法院已生效的（2021）鲁0591民初49号民事判决书确认的事实包括：东营市东营经济技术开发区建设局对海富公司、东营市悦来港置业有限公司作出的《东营经济技术开发区建设扬尘治理整改通知书》上有王玉群签字，海富公司作出的《东营经济技术开发区建设工程安全隐患整改通知书》上，项目经理处有王玉群签字。

东营昌正工程项目管理有限公司于2021年8月20日变更为山东***项目管理有限公司；东营市顺源建筑安装工程有限公司的法定代表人为陈广珍，股东为陈广珍、王玉群。

一审法院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案法律事实发生在民法典施行前，除法律、司法解释另有规定的外，应适用当时的法律、司法解释的规定。***公司提交的十四次工程进度款拨款报表及工程进度款预算表、接收材料回执单、微信聊天记录等证据，能够证实其按《悦来?创客公社、悦来港?新天地工程造价咨询合同》约定履行了部分工程造价咨询业务，且该协议不违反法律、行政法规的强制规定，***公司有权要求支付相应的工程造价咨询服务费。关于咨询服务费的责任承担主体问题。***公司主张陈广珍系海富公司项目经理，在经营活动中陈广珍代表海富公司与***公司签订的合同。海富公司不认可。一审法院认为，《悦来?创客公社、悦来港?新天地工程造价咨询合同》中虽然并未加盖海富公司的印章，但海富公司系案涉工程的承包方，且该合同中首部载明的委托方为海富公司、陈广珍，尾部陈广珍系在委托代理人处签名，以及陈广珍确实施工了涉案工程等，并结合工程造价咨询服务过程中的微信聊天记录等，***公司有理由相信陈广珍在工程造价咨询合同中签字的行为代表了海富公司，构成表见代理，故对***公司要求海富公司对工程造价咨询费承担付款责任的主张，予以支持，***公司要求陈广珍承担连带责任，缺乏事实根据和法律依据，不予支持。***公司申请调取东营悦来置业有限公司与海富公司就悦来港?新天地1#、9#楼及7#、8#、10-32#楼签订的施工合同及2018070802号、2018070801号、2018071501号工程量签证单，因海富公司亦提交了其与东营悦来置业有限公司的施工合同，即使存在其申请调取的证据，也不能证实该合同系东营悦来置业公司与海富公司正式履行的合同，且对于陈广珍与海富公司的关系，根据海富公司提交的证据已经能够证实，因此，无需再调取上述证据。关于应支付的服务费金额。庭审中，***公司认可其未向海富公司、陈广珍提交竣工结算报送值，因此，***公司主张按照325000元支付工程造价咨询服务费，依据不足，故一审法院认定海富公司应向***公司支付咨询服务费为243750元（325000×75%），对于超出部分，***公司可待条件满足后另行主张。关于利息损失。海富公司未按合同约定支付咨询服务费，构成违约，***公司要求海富公司支付利息损失，符合法律规定，予以支持。庭审中，***公司认可主体框架完成时间为2020年3月20日，海富公司未提交证据予以反驳，根据双方合同约定及***公司主张，一审法院认定利息计算方式为：自2018年8月7日起至2019年8月19日，以195000为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日至2020年3月20日止，以195000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算；自2020年3月21日起至实际付清之日止，以243750元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。陈广珍经一审法院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对自己部分诉讼权利的放弃，应自行承担相应的法律后果。综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定,判决:一、东营海富建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付山东***项目管理有限公司工程造价咨询服务费243750元及利息损失（自2018年8月7日起至2019年8月19日，以195000为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日至2020年3月20日止，以195000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算；自2020年3月21日起至实际付清之日止，以243750元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）。二、驳回山东***项目管理有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6550元、保全费2270元，由东营海富建筑工程有限公司负担并于判决生效之日起七日内向山东省东营经济技术开发区人民法院交纳。

本院二审期间，海富公司提交东营市东营区人民法院（2020）鲁0502民初5483号案庭审笔录1份，***公司提交东营市东营区人民法院（2020）鲁0502民初3529号民事判决及裁定各1份，本院调取了东营市东营区人民法院（2020）鲁0502民初3529号案卷中东营悦来港置业有限公司与海富公司签订的《东营港新天地1#、9#楼及地下车库工程施工合同》彩印件。当事人对以上证据进行了质证。经审查，本院认为，双方对上述庭审笔录、相关判决的真实性均无异议，上述证据与本案事实密切相关，对上述证据的效力，本院予以认定。（2020）鲁0502民初5483号案庭审笔录证实王玉群系陈广珍在涉案工程中的财务及采购负责人，（2020）鲁0502民初3529号民事判决书证实王立永持有东营悦来港置业有限公司与海富公司签订的《东营港新天地1#、9#楼及地下车库工程施工合同》彩印件，该彩印件落款处有海富公司合同专用章，委托代理人处有陈广珍签字。

二审审理查明，***公司一审中提交了东营悦来港置业有限公司与海富公司签订的《东营港新天地1#、9#楼及地下车库工程施工合同》复印件，该复印件中施工方落款处加盖了海富公司合同专用章，委托代理人处有陈广珍签字。在***公司一审提交的其工作人员杜芳芳与陈广珍财务负责人王玉群的微信聊天记录截图中，有上述合同的照片，聊天记录中杜芳芳陈述：“王经理，那个施工合同他拿走了，他说印完到时候给你。”王玉群回复：“好的。没事，都认识，你需要我再给你送过去。”***公司一审提交的《接收资料回执单》载明王立永接收了上述合同。该合同与王立永诉陈广珍、海富公司（2020）鲁05民初3529号案中王立永提交的合同一致。以上证据能够形成一个完整的证据链条，证实陈广珍在与***公司签订合同时，向***公司出示了其作为海富公司委托代理人与东营悦来港置业有限公司签订的《东营港新天地1#、9#楼及地下车库工程施工合同》。

***公司一审提交的工程量签证单上加盖了海富公司悦来港新天地项目部及监理单位监理项目部的印章，建设单位成本部签章处有许卫滨的签字，证实许卫滨系建设单位成本部预算人员。***公司一审提交的预算书及其工作人员与陈广珍财务负责人王玉群、悦来港甲方成本部人员许卫滨等关于进度款的微信聊天记录能够证实***公司履行了《工程造价咨询合同》的大部分合同义务。

海富公司二审陈述，东营悦来港置业有限公司就涉案工程拨款部分为直接拨付给海富公司，部分由陈广珍持海富公司的收据领取，部分向海富公司开具支票。

二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。

本案二审争议焦点为:1.一审判决认定陈广珍的行为构成表见代理,判决海富公司向***公司支付工程造价咨询服务费是否正确；2.一审判决认定的支付比例及数额是否正确。

关于焦点一。本院认为，首先，***公司一、二审提交的证据能够证实，陈广珍与***公司签订咨询服务协议时向***公司出示了其作为海富公司委托代理人与东营悦来港置业有限公司签订的工程施工合同，表明其作为海富公司的委托代理人的身份，使***公司有理由认为陈广珍系海富公司该建设项目的委托代理人，有权就该工程相关事宜代理海富公司签订合同。一审判决认定陈广珍构成表见代理并无不当。其次，***公司作出的建设工程预算、进度款报送及签证、变更价款的调整等均被用于向工程建设方东营悦来港置业有限公司申请拨付工程进度款，且建设方也根据***公司作出的进度款报送的相关材料，向海富公司拨付了相应的工程进度款，海富公司系该工程造价咨询服务合同的实际受益人。综合以上两个理由，一审法院判决海富公司向***公司支付工程造价咨询服务费正确。

关于焦点二，双方签订的工程造价咨询合同明确约定“主体框架完成后委托方支付工程造价单位至合同价款的75%”，根据海富公司的陈述，陈广珍已将项目工程施工至主体框架完成，且***公司已经完成建设工程预算及进度款跟踪审计等工程造价咨询服务合同约定的大部分工作，一审法院判决海富公司向***公司支付工程造价咨询服务费的75%正确。

综上，海富公司的上诉主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，判决结果正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百八十二条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6550元，由上诉人东营海富建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

本判决生效后，负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应自觉主动前往一审法院申报经常居住地及财产状况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条款规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并可依法对相关当事人采取列为失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审 判 长　翁秀明

审 判 员　乔良艳

审 判 员　王　辉

二〇二二年九月二十六日

法官助理　王潇雅

书 记 员　王逸斐