***、湖北山友特色农业有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

湖北省恩施市人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鄂2801民初8642号

原告：***，男，1969年3月29日出生，土家族，湖北省恩施市人，住恩施市。

委托诉讼代理人：陈胜男，湖北本久律师事务所律师，代理权限为特别授权。

被告：湖北山友特色农业有限责任公司，住所地：恩施市××镇××村白庙桥组，统一社会信用代码：91422801688463600Ｘ。

法定代表人：刘友凯。

委托诉讼代理人：刘威，湖北雄视律师事务所律师，代理权限为特别授权。

被告：恩施州鑫衡建设工程有限公司，住所地恩施市舞阳街道办事处凤天路118号。统一社会信用代码：91422801MA48BMX284。

法定代表人：陈磊。该公司总经理。

委托诉讼代理人：田玲，女，1996年8月8日出生，土家族，湖北省巴东县人，住巴东县。该公司员工。

被告：***，男，1987年2月8日出生，汉族，陕西省安康市人，户籍地陕西省安康市汉滨区。

委托诉讼代理人：卢一舟，湖北今天（恩施）律师事务所律师，代理权限为特别授权。

原告***与被告湖北山友特色农业有限责任公司（下称山友公司）、恩施州鑫衡建设工程有限公司（下称鑫衡公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序于2021年9月17日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人陈胜男、被告山友公司的委托诉讼代理人刘威、被告鑫衡公司的委托诉讼代理人田玲、被告***及其委托诉讼代理人卢一舟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告***向原告支付工程款123514.05元并自应付工程款之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用费至实际履行之日止，被告山友公司、鑫衡公司承担连带责任。2.判令三被告承担本案诉讼费用。

事实和理由：2017年底，山友公司将其位于恩施市××镇××村恩施××的恩施市万吨特色农产品加工项目仓库10000吨特色农产品新建项目熔炉房、原料处理车间工程及附属工程等工程项目发包给鑫衡公司，计划开工时间是2017年12月15日，具体以监理开工时间为准，工期120个日历天。后鑫衡公司将该工程违法分包给***。2019年5月17日，原告与***签订《班组劳务分包协议》，将山友公司仓库大楼装模、拆模，内外钢管跳架、跳板，拆装运输，二次结构装模拆模等以包工包料的形式发包给原告，原告组织八名工人进场施工，2020年年底全部施工完毕并完成竣工验收。《班组劳务分包协议》中甲方为***，乙方为***，约定甲方负责水电通畅，乙方负责模板、钢管及铺料、外钢管架、拆装带吊运外架拆除，必须等甲方外墙粉刷结束后十日拆除，一月内粉刷完成，如未粉刷完成，甲方支付乙方钢管租金，金额双方协商处理。甲方按照每一层实际面积每平方米170元给乙方结算，剩余30%主体全部完工后甲方验收合格后一个月不超过两个月付清。如果出现梁柱打磨乙方负责，与甲方无关。

原告认为，原告与***虽签订的是《班组劳务分包协议》，但实际上原告主张的款项并非单纯的劳务费，而是包含劳务费、材料费在内的工程款，该合同应当定性为建设工程分包合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的”、第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日计付”、第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当予以受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”自施工期间至目前为止，被告***已经支付原告工程款共计135000元，经核算，还有123514.05元未支付，因被告拒不支付，原告为维护自身合法权益，向法院提起诉讼。

被告山友公司辩称，1.本案案涉合同不属于建设施工合同，本案原告的身份不是实际施工人，只是实施劳务提供劳务的农民工，因此原告主张的是劳务报酬，对于劳务报酬发包方不存在在欠付工程款范围内承担连带责任。2.本案案涉工程于2021年1元25日办理结算，结算后，被告山友公司与该工程实际施工人涂伟、向东达成协议，被告已完全履行该协议，付清了该项目工程款。

被告恩施州鑫衡建设工程有限公司辩称，我公司已付清工程款。

被告***辩称，1.《班组劳务分包协议》不属于建设工程分包合同。合同的性质应当按照合同的名称、合同的内容以及合同各方的真实意思表示来确定。案涉《班组劳务分包协议》从前述各个方面都明显符合劳务分包合同的特点。原告诉讼请求的金额是否全为劳务费，与合同性质无关，合同性质不因原告诉讼请求的变化而变化。故《班组劳务分包协议》不属于建设工程分包合同。2.被告***已经满额向原告支付了款项，不存在拖欠。《班组劳务分包协议》第二条约定原告提供的劳务按照每平方米170元进行结算。原告提交的备案号为2018031302的《建设工程施工合同》第一条第5款载明：案涉劳务工程面积为1353平方米。即被告应当支付给原告的劳务费为170元/㎡×1353㎡=230010元。自2019年4月16日起至2019年9月26日被告***陆续向原告支付劳务费182500元，后原告为找被告***追讨劳务费，向恩施市人社局投诉，在人社局的协调下，被告***向恩施市人社局局长伍黎转款70000元，由伍黎交由原告，平息纷争。即被告***共计向原告转款252500元，已超过230010元的劳务总价款。综上，被告不欠原告劳务费，亦不需支付利息，故请求法院驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷作证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：

1.原告提交的其与被告***于2019年5月17日签订的《班组劳务分包协议》、鑫衡公司对人社局的回复函（含分包协议、付款凭证8份）、微信转账凭证、被告***于2019年4月16日出具借条，本院仅对上述证据的真实性予以认定。

2.被告山友公司提交的其与案外人向东、涂伟签订的《协议》不具备证据的形式要件，来源不明，真实性无法核实，本院不予采信。

3.被告***提交的2019年4月16日领款单（50000元）、2019年5月20日领款单（30000元）、***架子工20000元（领款单）、2019年7月6日至2019年8月4日微信转账凭证（82500元）、2020年11月27日给恩施市人社局局长伍黎的微信转账记录（70000元）形式来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，除2019年8月4日转款20000元原告有证据证明系被告偿还借款外，其余上述证据，本院均予以采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2017年12月11日，被告山友公司与被告鑫衡公司签订《合同协议书》，约定被告山友公司将其位于恩施市××镇××村的“恩施市万吨特色农产品加工项目仓库10000吨特色农产品新建项目”中的熔炉房、原料处理车间工程及附属工程等发包给鑫衡限公司承建，具体工程内容为仓库1370.5㎡、锅炉房146.03㎡、原材料处理车间135.3㎡，合同总价款为2260000元。双方还对其他权利义务进行详细约定。合同签订后，被告鑫衡公司将上述工程的部分劳务分包给被告***。2019年5月17日，原告***与***签订《班组劳务分包协议》约定由原告***负责仓库大楼装模，拆模，内外钢管跳架、跳板，拆装运输，二次结构装模拆模，单价为170元／㎡，同时对付款方式、进度、安全责任及其他权利义务进行了约定。该协议签订后，原告按照协议约定带领班组进场作业并完成了工作，但双方未对原告完成的工作量进行结算。根据被告***提交的证据显示其陆续给原告***支付劳务报酬共232500元（已扣减2019年8月4日偿还借款20000元）。

本院认为，首先，原告***与被告***于2019年5月17日签订的《班组劳务分包协议》约定的工作内容为仓库大楼装模，拆模，内外钢管跳架、跳板，拆装运输，二次结构装模拆模，原告实际完成的上述工作内容均系在辅助完成案涉建设工程主体结构的施工，其明显区别于工程主体施工，具有较强的辅助性特征，且原告诉讼请求的金额亦明显低于案涉建设工程主体价款，故本院认为《班组劳务分包协议》不属于建设工程合同，其特征更符合劳务合同的构成要件，该协议系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，应当认定双方之间劳务合同关系成立并生效，本案案由亦应当确定为劳务合同纠纷。

其次，双方在《班组劳务分包协议》中未对合同总价款进行约定，仅约定单价为170元/㎡，但双方未对完成工作量进行结算，原告亦未提交其他证据证明实际工作量，致使《班组劳务分包协议》的工作量、总价款无法确定。即使按照被告山友公司与被告鑫衡公司签订的《建设工程施工合同》中确定的面积1353㎡计算，被告***亦已经向原告付清了全部劳务报酬，不存在未付款项。原告主张在履行合同过程中存在增加工作量，但未提交证据予以证明。综上，原告***请求被告***支付工程款123514.05元及利息，并由山友公司、鑫衡公司承担连带责任的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》（1999年10月1日起施行至2021年1月1日废止）第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费1385元，由原告***负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，账号：1776********（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。

审判长　杜　炼

审判员　张云路

审判员　朱　甜

二〇二一年十二月十五日

书记员　黄　丽