某某鑫衡建设工程有限公司、某某劳动争议民事二审民事判决书

湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鄂28民终727号

上诉人（原审原告）：***鑫衡建设工程有限公司，住所地：湖北省恩施市舞阳街道办事处凤天路18号。

法定代表人：陈磊，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨世云，湖北施州律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱梦雪，湖北施州律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1979年5月29日出生，汉族，住湖北省来凤县。

上诉人***鑫衡建设工程有限公司因与被上诉人杨岱材劳动争议一案，不服湖北省宣恩县人民法院（2020）鄂2825民初356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***鑫衡建设工程有限公司上诉请求:1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；2.本案的一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实及理由：1.本案认定事实不清，应当依法对被上诉人的劳动能力进行复查鉴定后再行确定一次性伤残就业补助金。被上诉人当时受伤导致右足第2-4跖骨骨折，被鉴定为伤残九级，现经过一年时间，上诉人认为被上诉人的伤残情况已发生变化，上诉人向***劳动能力鉴定委员会申请劳动能力复查鉴定符合《工伤保险条例》第二十八条的规定。复查鉴定结果会直接影响上诉人最终赔偿数额，上诉人已向一审法院及***劳动能力鉴定委员会申请了劳动能力复查鉴定，且***劳动能力鉴定委员会已受理，但被上诉人拒不配合复查鉴定，无法确定被上诉人伤残等级。因此，一审法院认定事实不清，应当依法对被上诉人的劳动能力进行复查鉴定后再行确定一次性伤残就业补助金。2.一审法院适用法律错误。一审法院依据《湖北省工伤职工劳动能力鉴定管理办法》鄂人社规〔2015〕3号第二十一条第三款规定，驳回了上诉人的诉讼请求。该条款规定“工伤职工与用人单位终止、解除劳动（聘用）合同并按规定领取一次性工伤待遇终止劳动关系后，工伤职工及其近亲属、用人单位就原工伤提起劳动能力鉴定申请的，劳动能力鉴定委员会不予受理。”只有同时达成中止、解除合同并领取一次性工伤待遇这两项条件时，用人单位就原工伤提起劳动能力鉴定申请的，劳动能力鉴定委员会才不予受理。但本案中显然不适用本条款。第一，被上诉人并未领取一次性工伤待遇。第二，劳动能力鉴定委员会已经实际受理了上诉人的鉴定申请。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院依法改判或将本案发回重审。

杨岱材未向本院提交书面答辩意见。

***鑫衡建设工程有限公司诉讼请求：1.依法判决***鑫衡建设工程有限公司不向杨岱材支付一次性伤残就业补助金和停工留薪期待遇；2.杨岱材承担本案的一审的诉讼费。

一审法院查明，2018年5月24日，杨岱材在***鑫衡

建设工程有限公司承建的宣恩县长潭河侗族乡王家坝易地扶贫搬迁安置点建设项目做木工时不慎受伤。2018年11月19日，杨岱材被宣恩县人社局认定为因工受伤。2019年3月21日，杨岱材被***劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残玖级、工伤停工留薪期三个月。杨岱材于2019年5月8日向宣恩县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年11月4日作出宣劳人仲裁字〔2019〕63号仲裁裁决书。***鑫衡建设工程有限公司对该裁决不服，于2020年1月20日诉至法院。

另查明，***鑫衡建设工程有限公司、杨岱材的劳动关系已经解除。

一审法院认为，根据《湖北省工伤职工劳动能力鉴定管理办法》鄂人社规〔2015〕3号第二十一条第三款之规定，工伤职工与用人单位终止、解除劳动（聘用）合同并按规定领取一次性工伤待遇终止劳动关系后，工伤职工及其近亲属、用人单位就原工伤提起劳动能力鉴定申请的，劳动能力鉴定委员会不予受理。本案中，***鑫衡建设工程有限公司、杨岱材之间在起诉前劳动关系已经解除。故***鑫衡建设工程有限公司申请劳动能力复查鉴定的前提已不存在。故法院对***鑫衡建设工程有限公司的诉讼请求不予以支持。据此，依照《湖北省工伤职工劳动能力鉴定管理办法》鄂人社规〔2015〕3号第二十一条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：***鑫衡建设工程有限公司于判决生效后5日内给杨岱材支付一次性伤残就业补助金50796元和停工留薪期待遇9300元。案件受理费10元，减半收取5元，由***鑫衡建设工程有限公司负担。

二审期间，双方当事人均未向本院提交证据。

二审经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，杨岱材在***鑫衡建设工程有限公司承建的项目做工时不慎受伤，后向***劳动能力鉴定委员会申请对其进行劳动能力鉴定，***劳动能力鉴定委员会于2019年3月21日作出《工伤职工劳动能力鉴定结论通知书》，确定杨岱材的劳动能力鉴定为伤残玖级。该通知书中注明了若对鉴定结论不服，可以自收到鉴定结论书之日起15日内向省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。***鑫衡建设工程有限公司在上述规定的期限内未申请重新鉴定，该份劳动能力鉴定结论书已经对双方当事人发生法律效力。现***鑫衡建设工程有限公司认为杨岱材的伤残情况已经发生变化，其可以向劳动能力鉴定委员会申请对杨岱材进行复查鉴定。本院认为，首先，根据《湖北省工伤职工劳动能力鉴定管理办法》鄂人社规〔2015〕3号第二十一条第三款的规定：“工伤职工与用人单位终止、解除劳动（聘用）合同并按规定领取一次性工伤待遇终止劳动关系后，工伤职工及其近亲属、用人单位就原工伤提起劳动能力鉴定申请的，劳动能力鉴定委员会不予受理。”***鑫衡建设工程有限公司与杨岱材已解除了劳动关系，***鑫衡建设工程有限公司现已不具有对杨岱材劳动能力复查鉴定的申请资格。其次，虽然***劳动能力鉴定委员会已经受理了***鑫衡建设工程有限公司的复查鉴定申请，作出《医务诊断通知书》，但该《医务诊断通知书》明确需在2020年8月18日前进行工伤情况诊断，杨岱材未在规定的期限内进行工伤情况诊断，该《医务诊断通知书》已经失去效力。况且，***鑫衡建设工程有限公司无任何证据证明杨岱材伤残情况发生了变化，故不能因杨岱材未配合其进行复查鉴定而推定杨岱材的伤残情况发生变化。

综上，***鑫衡建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***鑫衡建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　向蕾审判员张成军审判员张特立

二〇二一年五月十七日

法官助理　胡　　　　　　　　　　　　丹

书 记 员　刘　　　　　 继　　　　　 红