浙江通园建设集团有限公司、义乌市城市投资建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省金华市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙07民终1761号

上诉人（原审原告）：浙江通园建设集团有限公司，住所地：浙江省金华市婺城区五一路666号。

法定代表人：曹跃棋，董事长。

委托诉讼代理人：宋志坚，男，系该公司员工。

被上诉人（原审被告）：义乌市城市投资建设集团有限公司，住所地：浙江省义乌市北苑街道雪峰东路36号。

法定代表人：张旭明，执行董事。

委托诉讼代理人：陈强，浙江星耀律师事务所律师。

上诉人浙江通园建设集团有限公司因与被上诉人义乌市城市投资建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2018）浙0782民初23549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

浙江通园建设集团有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：一审认定事实错误。一审法院认定双方诉争的712万元系合同23.3.1约定的工程量存在多算超过合同总价正负百分之一的情形错误。本案合同中明确约定了标底模板部分系技术措施费，浙江金诚工程造价咨询事务所有限公司于2018年1月20日出具的《工程造价咨询报告书》中也载明标底模板工程量属技术措施费。本工程在义乌市江东开发建设管理办公室发布的招标文件及双方签订的建设工程施工合同当中都明确约定了双方采用固定总价合同，其中特别明确了必要的项目措施费用（招标范围内发生的措施费用一次性包死，合同实施期间不再调整。合同价已包括一切按工期完成本工程所须的组织措施费和技术措施费，但设计变更引起的技术措施费除外）。因此，我方认为该技术措施费应按合同约定，是采用固定价款，一次性包死，合同事实期间不再调整（除设计变更引起的除外），本案设计也没有变更，义乌市城市投资建设集团有限公司应当支付诉争的款项。另，一审法院适用合同第23.3.1条款裁判本案的时候，缺失一个前提条件，前提条件应该有设计变更之外，还应该在施工过程中由发包人或者由承包人向发包人提出工程量核对申请，经复核以后才适用合同第23.3.1条款，但是本案的造价审核是由义乌市审计局提起，是行政审计材料，不能适用于本案。

义乌市城市投资建设集团有限公司二审辩称，1、合同的专用条款第23条是合同价款和调整，第23.2是合同价款的组成部分，合同23.3明确双方约定合同价款的其他调整因素，合同23.3是针对合同23.2的合同价款进行调整，合同23.3.1涉及的调整因素是工程量核对清单存在误差的情况，是对23.2中的合同价款进行调整。23.2合同价款中包括了措施费，所以措施费是合同23.3条款可调整的对象。2、工程造价咨询报告书第3页第4行明确合同清单工程量之存在多计的情况，第二项中明确本案措施费高价工程模板多计了92065平方，所以这个工程由于没有做，要减去7171306元。工程造价咨询报告书第7页倒数第3行也明确清单中模板工程量累计增减先抵后多算了7119060元。从工程造价咨询报告书可以明确工程量清单中限量模板存在部分多算，部分少算的情况。最终确定误算的范围是712万元。3、工程计算审定单除了712万元，浙江通园建设集团有限公司对于其他都是予以认可的。根据合同23.3.1条款工程量核对存在误差的时候，正负1%不发生变动，1%以后要做增减，对于这个条款适用于合同价款，也是明确并且是认可的。4、根据工程造价咨询报告书载明所有的工程量结算送审的依据是由浙江通园建设集团有限公司做的。我公司相应的审核部门以及审计部门是对浙江通园建设集团有限公司送审的工程量进行核对、审核，所以浙江通园建设集团有限公司庭审中补充的上诉理由认为不适用这个条款，属于认知错误。综上，浙江通园建设集团有限公司的上诉请求不能成立，请二审法院驳回上诉，维持原判。

浙江通园建设集团有限公司向一审法院起诉请求：判令义乌市城市投资建设集团有限公司支付工程款712万元及利息（利息自起诉之日起按银行同期贷款基准利率计算至实际履行止）。

一审法院认定事实：2013年11月15日，浙江通园建设集团有限公司中标了环城北路立交改造工程（与商城大道交叉口）I标段【环城南、北路改造工程六标段】，并与义乌市江东开发建设管理办公室签订《建设工程施工合同》一份，约定：合同价款为213463440元（其中安全文明施工费1531704元）。合同价款采用固定总价合同，合同价款中的风险范围包括：必要的项目措施费（招标范围内发生的措施项目的费用一次性包死，合同实施期间不再调整。合同价已包括一切按工期完成本工程所须的组织措施费和技术措施费，但设计变更引起的技术措施费除外。）同时约定了工程量清单核对调整的确认方法：在施工过程中或结算时，由发包人提出或由承包人向发包人提出工程量清单核对申请，经承包人与发包人复核，若工程量清单存在多算、少算、漏算等情况引起造价误差，增减造价相抵后的累计值超过合同总价±1%（不含）以上时，对超过±1%的部分（不含±1%及以内部分）在工程结算时按实调整。2014年1月18日，案涉工程开始施工。2014年4月，建设单位由义乌市江东开发建设管理办公室变更为义乌市城市投资建设集团有限公司，双方及义乌市江东开发建设管理办公室签订协议书一份，确定义乌市江东开发建设管理办公室就上述建设施工合同的权利义务由义乌市城市投资建设集团有限公司承受。2016年9月29日，案涉工程经义乌市城市投资建设集团有限公司竣工验收合格。2018年1月，义乌市审计局委托浙江金诚工程造价咨询事务所有限公司对案涉工程进行结算审核。浙江金诚工程造价咨询事务所有限公司于2018年1月20日出具《工程造价咨询报告书》一份，审核结果：本工程合同价213463440元，送审价220825956元，审定价203054791元，净核减17771165元，其中核增5023345元，核减22794510元。报告书的其它事项说明（一）载明：技术措施费调整，涉及核减金额约801万元，其中标底模板工程量多算核减712万，技术措施部分的人工和材料不进行调差核减89万元。该712万元即本案讼争的款项。另查明，除本案讼争的技术措施费712万元之外，案涉的其余工程款义乌市城市投资建设集团有限公司已经支付完毕。

一审法院认为，虽然双方之间《建设施工合同》虽然是固定总价合同，但其中23.3.1约定：在施工过程中或结算时，由发包人提出或由承包人向发包人提出工程量清单核对申请，经承包人与发包人复核，若工程量清单存在多算、少算、错算、漏算等情况引起造价误差，增减造价相抵后的累计值超过合同总价±1%（不含）以上时，对超过±1%以上的部分（不含±1%及以内部分）在工程结算时，按实调整。而本案双方争议的措施费712万元，根据浙江金诚工程造价咨询事务所有限公司出具的《工程造价咨询报告书》的其它事项说明第（一）部分中载明：“1、措施费中模板工程量调整：工程量清单误差核对调整时，施工技术措施与分部分项工程量清单一并计算，核对后增减造价相抵后累计值超过合同价±1%，先按合同约定调整，并按调整后的造价作为包干合同价。清单中模板工程量累计增减相抵后多算711.9060万元（少算14.5354万元，多算金额726.4414万元）。其中箱梁模板清单工程量为225809.29㎡，而结算审核量为133744.31㎡，单项多算金额717.1306万元。2、技术措施费中的人工、材料一次性包死，不列入调差范围，核减89.3106万元。”由此，可以认定双方讼争的712万元系合同23.3.1约定的工程量存在多算超过合同总价±1%的情形。依照双方合同的约定，对超过±1%以上部分，在工程结算时按实调整。因此，浙江通园建设集团有限公司要求义乌市城市投资建设集团有限公司支付该款项，没有依据，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条的规定，判决：驳回浙江通园建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费30820元，由浙江通园建设集团有限公司负担。

二审期间，浙江通园建设集团有限公司向本院提交竣工验收证书一份，证明：双方在工程竣工验收的时候，对合同价应该按照213463440元计算是没有异议的，该价款不包括增加的工程量部分，该价款里包括了技术措施费712万元。

义乌市城市投资建设集团有限公司质证意见：对证据的真实性没有异议，但是该证据与证明目的无关联性。专用条款第33条竣工结算明确工程价款以结算审核报告后确定，所以工程价款的最终确定以鉴定以及财政审核为准。

本院认证意见：对真实性予以确认，但不能达到待证目的。

经审理，本院对原审判决认定的事实予以确认。

本院认为，涉案的《建设工程施工合同》约定的合同价款包括了技术措施费，且该合同是固定总价合同，但在合同中又同时约定：在施工过程中或结算时，由发包人提出或由承包人向发包人提出工程量清单核对申请，经承包人与发包人复核，若工程量清单存在多算、少算、错算、漏算等情况引起造价误差，增减造价相抵后的累计值超过合同总价±1%（不含）以上时，对超过±1%以上的部分（不含±1%及以内部分）在工程结算时，按实调整。涉案工程完工后，由义乌市审计局委托浙江金诚工程造价咨询事务所有限公司进行结算审核，在其出具的《工程造价咨询报告书》中明确载明：“1、措施费中模板工程量调整：工程量清单误差核对调整时，施工技术措施与分部分项工程量清单一并计算，核对后增减造价相抵后累计值超过合同价±1%，先按合同约定调整，并按调整后的造价作为包干合同价。清单中模板工程量累计增减相抵后多算711.9060万元（少算14.5354万元，多算金额726.4414万元）。其中箱梁模板清单工程量为225809.29㎡，而结算审核量为133744.31㎡，单项多算金额717.1306万元。2、技术措施费中的人工、材料一次性包死，不列入调差范围，核减89.3106万元。”据此，原审认定涉案的712万元系合同23.3.1约定的工程量存在多算超过合同总价±1%的情形且应按实调整并驳回浙江通园建设集团有限公司的诉请有相应的合同依据。

综上所述，浙江通园建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费61640元，由浙江通园建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　胡玲玲

审 判 员　叶金龙

审 判 员　钱　萍

二〇一九年六月二十一日

代书记员　何晓慧