南京曼式声学技术有限公司、嘉兴市富欣热电有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省嘉兴市中级人民法院

民事判决书

（2018）浙04民终1476号

上诉人（原审原告、反诉被告）：南京曼式声学技术有限公司。住所地：江苏省南京市秦淮区翁家营村汤家坝158号。统一社会信用代码：913201045759187521。

法定代表人：**，总经理。

委托诉讼代理人：***，该公司员工。

委托诉讼代理人：**，江苏圣典律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：嘉兴市富欣热电有限公司。住所地：浙江省嘉兴市南湖区新丰镇竹林集镇花园路82。统一社会信用代码：91330402MA28A65M0L。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：车慧强、***，浙江金九鼎律师事务所律师。

上诉人南京曼式声学技术有限公司（以下简称曼式公司）因与被上诉人嘉兴市富欣热电有限公司（以下简称富欣公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服嘉兴市南湖区人民法院（2017）浙0402民初5738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

曼式公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判支持曼式公司一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由富欣公司负担。事实和理由：一、一审采信两份《检测报告》作为认定工程质量不符合验收标准的依据，以此判断未达工程质量标准，认定错误。根据两份《检测报告》检测结果数值，昼间未超过约定验收标准数值，夜间略超过验收标准数值。曼式公司认为，本案工程属于降噪复杂的系统工程，在施工合同、补充协议中约定分阶段治理步骤已经充分体现治理的专业性和复杂性。如何评判两份《检测报告》是否达到了富欣公司主张工程质量不合格的证明标准，应当从施工合同、补充协议约定的实施步骤、验收标准等内容确认《检测报告》的检测依据是否充分，检测方式是否围绕施工范围进行检测。1.施工合同和补充协议约定分两阶段进行降噪处理，如果第一阶段的降噪处理能够达到验收标准，则第二阶段的噪声源就不在治理范围。本案中两个阶段均已进行了降噪治理，如果仍不能达到合同验收标准，则说明存在两种可能性，一是两个阶段降噪方案处理后，施工合同约定的工程合同范围设施设备治理没有达标；二是治理已达标，但还有合同范围外其他噪声源，影响整体厂界各监测点噪声值未达标。双方已在补充协议中约定针对分步骤治理后仍存在噪声值超标的处理方式，并非分步骤治理完成后，经检测未达标就确认工程质量不合格。本案应通过检测评估方式查明一、二阶段治理完毕后仍存在超标的原因，以及需采取进一步降噪的方案和措施。2.《检测报告》没有围绕施工合同、补充协议约定的验收标准进行，检测结果不能作为认定案件事实的依据。《检测报告》没有针对施工合同约定的工程范围作出专门的噪声检测（关闭非合同范围内的设施设备运行），而是针对厂区内所有设施设备正在运行时进行的厂界检测点检测。由此必然存在补充协议中所约定的一、二阶段治理后仍存在噪声源超标的可能。检测结果不符合合同约定的检测标准和要求，不科学、不完整。二、一审在查明事实不清的情况下，未向当事人释明应启动鉴定程序针对专门性问题进行鉴定。虽然富欣公司提交了《检测报告》，但检测结果依据不充分，本案应启动司法鉴定程序，严格依据施工合同和补充协议约定的验收标准进行鉴定，以查明案件事实。三、一审判决解除合同，返还已付工程款501000元，没有事实和法律依据。《检测报告》的数值并非全部未达到合同约定的标准，可以确认检测结果也仅是部分不合格。应当充分考虑双方协议中已预见的复杂噪声源的因素，而不能直接以《检测报告》部分检测数值未达标就认定工程质量全部不合格并以此为由解除合同。一审如此判决依据不充分，没有保护合同交易的安全性。

富欣公司辩称，一、《检测报告》合法有效，具有判定涉案工程是否达到验收标准的效力。1.施工合同第六条验收标准的第3项约定“甲方（富欣公司）可委托第三方或具有资质的检测单位进行声学检测……”，因此富欣公司委托第三方检测机构对治理项目进行声学检测具有合同依据。2.每次检测时富欣公司均已通知曼式公司，曼式公司对检测均知晓，且认可检测结果。曼式公司起诉时向一审法院提供的起诉状第2页第7至第9行表述为：“上述合同签订后，曼式公司按照约定组织进场施工，并在90天内完成第一阶段的施工内容，之后对现场进行了声学评估。因评估结果未满足降噪要求……”，以及第2页第18至第20行表述为：“退一步来讲，即使二期施工完毕后未达到预期的降噪效果……”另外2017年8月1日曼式公司向富欣公司发送的《回复函》第1页最后第一、第二段表述为：“……并在合同约定的第一阶段实施完毕后经测试未达到合同要求，进行第二阶段处理之前，也对厂区范围的噪声源进行再次排查，提出先处理最主要的噪声源。因此，第二阶段的治理范围与合同有所出入……”以上表述均系曼式公司的自认，曼式公司是认可两次检测结果的。3.一审时曼式公司对《检测报告》真实性无异议，也未提出重新鉴定，在没有相反证据的情况下，《检测报告》应予认定。二、曼式公司认为《检测报告》没有围绕施工合同的范围进行检测，该理由缺乏合同和法律依据。1.涉案降噪施工合同目的是使富欣公司整个企业的噪声污染能得到治理，合同治理范围是整个厂区的噪声达到符合国家环保标准噪声排放的要求。此从施工合同第一条工程概况、工程内容，第二条工程质量标准和施工合同第2页最后一段的约定均可看出。至于是否分步骤仅是为实现合同目的采取的手段。2.富欣公司系热力发电厂，属于一个完整不可分割的主体，整个发电厂是有机结合的整体，关闭任何一个组成部分都会使发电厂无法运行，曼式公司认为检测时应关闭非合同范围内的设施设备运行是无法实现的，也违背了施工合同的本意。3.《检测报告》系根据《声环境质量标准》GB3096-2008规定的检测方法、检测要求作出，检测结果具有科学性。三、曼式公司认为第一、二阶段已进行了降噪处理，与事实不符。曼式公司在第一阶段中未进行第1、2项施工，在第二阶段中未进行第2、3项施工。曼式公司在《回复函》中自认第二阶段治理范围与合同有所出入，其擅自变更合同施工范围，应对该违约行为造成的降噪治理未达标承担责任。四、曼式公司作为专业的声学技术公司已对富欣公司厂区进行多次勘查，并制定对应的二阶段施工方案，然而治理最终未能达标，说明曼式公司的降噪施工方案或治理技术存在问题。五、曼式公司援引《民事诉讼法》第七十六条认定应启动司法鉴定程序，理解错误。本案就噪声是否达到验收标准已有《检测报告》为依据，不存在当事人就专门性问题应当鉴定的情况。曼式公司未向法院申请重新鉴定，属于其对诉讼权利的处分。六、一审判决解除合同合理合法。曼式公司未按合同约定的施工范围进行施工，未在合同约定的期限内完成工程，经催告后仍未能履行合同义务，并回函表示直接提起诉讼，已实施的工程经检测未能达到合同约定的验收标准又拒绝整改。富欣公司有权解除合同。

曼式公司向一审法院起诉请求：一、富欣公司立即支付工程款843728.40元；二、富欣公司支付迟延付款违约金（按中国人民银行同期贷款利率计算，一期自2016年12月22日起算，二期自2017年4月21日起算，均算至实际支付之日止，暂算至2017年9月30日，计21669.23元）；三、本案诉讼费由富欣公司承担。曼式公司当庭变更诉请一、二项为：一、富欣公司立即支付工程款811904.42元；二、富欣公司支付迟延付款违约金（按中国人民银行同期贷款利率计算，自2017年4月21日起算，算至实际支付之日止，暂算至2017年10月31日，计18674.71元）。

富欣公司向一审法院反诉请求：1.解除双方签订的《降噪治理施工合同》，曼式公司立即返回工程款501000元，并支付自反诉之日起至实际履行之日的银行同期贷款利息损失；2.曼式公司赔偿经济损失100000元；3.反诉费由曼式公司承担。

一审法院认定事实：2016年9月28日，曼式公司与富欣公司签订《降噪治理施工合同》，约定由曼式公司承包富欣公司位于嘉兴市南湖区竹林集镇富欣公司厂界降噪治理工程。工程质量标准为符合国家环保标准中噪声排放的要求。合同第三条约定第一阶段工程价款为人民币985768.96元，第二阶段工程款人民币358959.44元。合同约定合同工期在合同签订并进场后90日内完成施工。另合同第五条约定：合同签订之日起3日内富欣公司支付合同总价款30%，工程完工之日起3日内付至合同价的80%；工程竣工验收合格后3日内付至合同价的95%；质保金5%待保修期满之日起7日内支付完毕。合同第六条约定的验收标准为：“验收执行标准根据《声环境质量标准》GB3096-2008为二类声环境功能区”，即昼间为60db（A）、夜间为50db（A）。在不考虑其他未治理噪声源影响的情况下，厂界外受影响居民区窗外1米处噪声测量应达到的标准；交付验收标准为甲方（富欣公司）可委托第三方或具有资质的检测单位进行声学检测。当日，双方签订补充协议，约定：富欣公司降噪治理项目分两步实施，第一步：按合同条款中第三项第一阶段实施步骤处理，施工结束后进行声学评估，如未达到国标二类声环境功能区噪声排放要求，再进行第二阶段处理；如第一步施工结束后已达到国标要求，可不进行第二步处理，此降噪项目宣布完工。以上仅考虑目前经过数次勘查发现的对于厂界外居民区的产生噪声干扰的噪声源，不排除在第一阶段或第二阶段处理完成之后出现其他较高噪声源使得厂界外测点位置噪声值超标，则此部分的治理方案及费用不在本合同包含范围之内。

合同签订后，曼式公司在2016年11月1日进场施工，于2016年12月31日竣工。之后对现场进行了声学评估。因评估结果未满足降噪要求，根据补充协议约定及富欣公司要求，曼式公司于2017年3月13日再次进行了第二阶段施工。2017年4月21日《建设工程竣工验收报告》、《工程竣工报验单》上均确认：一期、二期工程已施工完成，降噪声效果暂时未知，需权威部门检测。后富欣公司委托嘉兴中一检测研究院有限公司分别于2017年6月28日、2017年9月12日—13日对富欣公司厂界噪声进行检测，检测结果均未达到双方合同约定的《声环境质量标准》GB3096-2008二类声环境功能区标准。2017年7月28日，富欣公司向曼式公司发出催告函，表示因曼式公司未能在合同约定期限内完工，验收未能达到验收标准，检测结果未能达到验收标准，要求富欣公司在收到催告函的7日内进行完成工程整改。曼式公司于2017年8月1日回复富欣公司称，根据合同规定，曼式公司仅对所处理的噪声源对合同约定测点位置的噪声干扰负责，未处理的其他噪声源无法保证噪声排放达标；二期工程均已施工完毕，曼式公司未付款，导致后续无法继续，并非责任方。2017年9月15日，富欣公司向曼式公司发出《解除合同通知书》，以1.未能按期完工，2.未能按合同约定的施工项目进行施工，3.工程项目经检测未能达到约定的验收标准，且在收到催告函后为进行整改及工程施工，导致合同目的不能实现，要求解除合同，返还工程款及赔偿损失。曼式公司于2017年9月16日收到该通知书。富欣公司已支付工程款501000元。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，双方签订的《降噪治理施工合同》及《补充协议》系当事人真实意思表示，双方均应诚信履行。根据曼式公司提供的两份建设工程竣工验收报告可知，双方对两阶段工程施工完毕均予以认可。富欣公司虽提出验收意见中签字人并非其员工的说法，未提供相反证据证明，不予采信。但是该两份竣工验收报告的验收意见中也说明，工程施工完成，降噪效果未知，需要权威部门检测，也就是说富欣公司认可工程施工完毕，但工程是否达标仍需要检测结果才能完成全部验收。根据富欣公司提供的两份检测报告可知，该工程未能达到合同约定的二类声环境功能区，实际上未能达到本案工程质量标准。曼式公司虽称，按照合同需“在不考虑其他未治理噪声源影响的情况下，厂界外受影响居民区窗外1米处噪声测量应达到的标准”，但《补充协议》载明，曼式公司已经过多次勘查，应当对厂区及周围噪声源有专业了解，双方对工程质量的标准也明确为“符合国家环保标准中噪声排放的要求”，所谓“未治理噪声源”的影响，曼式公司未能举证证明，也未提供相关证据在排除“未治理噪声源”后能够达到质量标准，故对曼式公司该项意见不予采纳。因曼式公司未按合同约定履行其合同义务，导致不能实现合同义务，故富欣公司反诉要求解除双方签订的施工合同予以支持。富欣公司因此反诉请求返还工程款501000元及支付自反诉之日起利息损失的诉请亦予以支持。因此，对曼式公司诉请支付工程款的诉请，不予支持。关于曼式公司诉请支付迟延付款违约金的诉请，因富欣公司无须支付工程款，故对该诉请亦不予支持。关于富欣公司反诉请求支付赔偿款100000元的请求，富欣公司未提供证据证明其实际存在的损失，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第四项、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、驳回曼式公司的诉讼请求；二、解除双方签订的《降噪治理施工合同》；三、曼式公司于判决生效后七日内返还富欣公司工程款501000元，并支付利息（以501000元为基准，自2017年9月24日按银行同期贷款利率计算至实际履行之日止）；四、驳回富欣公司的其他诉讼请求。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取6227元，反诉受理费减半收取4905元，合计11132元，由曼式公司负担10314元，由富欣公司负担818元，于判决生效后七日内交纳。

二审中，曼式公司提交了以下证据：

证据一、厦门市厦环环境监测服务有限公司出具的检测报告一份，证明富欣公司在一审中提交的检测报告不符合科学性，没有检测依据；

证据二、工业企业场界环境噪声排放标准和声环境质量标准各一份，证明国家专门对检测条件、检测修正结果作出了明确规定，富欣公司提交的检测报告对检测条件和检测修正结果没有作出说明，不符合双方合同约定的标准，检测报告是不科学的，不能作为定案依据。

富欣公司质证意见：证据一的三性均不认可，该证据无法确认真实性，检测方法来源于GB237708，与本案验收标准不一致，检测名称是对空调降噪，本案是对厂区降噪，没有可比较性。对于证据二真实性没有异议，但属于规范标准，不是证据，且本案的标准不是工业企业环境噪声排放标准。

本院认证意见：证据一系复印件，真实性无法核实，且该检测报告并非针对涉案工程，检测标准也不同，与本案缺乏关联性，本院不予认定。证据二不属于证据范畴，不予认定。证据三的声环境质量标准予以认定。

富欣公司在二审中未提交新的证据。

本院对一审认定的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点在于：一、两份检测报告应否采信，能否作为认定事实的依据；二、一审应否启动鉴定程序；三、曼式公司返还工程款是否有依据。

关于焦点一，两份检测报告系当事人自行委托进行的检测，并不属于证据法上的“鉴定意见”，在证据性质上应属书证范畴，故对检测报告应适用一般证据认证规则，而不适用司法鉴定的相关规则。本院认为，因双方合同约定交付验收标准为富欣公司可委托第三方或具有资质的检测单位进行声学检测，而两份检测报告正是富欣公司基于合同约定委托具有资质的检测机构所作出的结论，检测报告的形成符合合同约定。检测报告所采用的检测依据与双方约定的《声环境质量标准》GB3096-2008检测标准一致，该报告得出的结论数据能够证明降噪治理项目未达到验收标准这一待证事实。虽然曼式公司对该检测报告提出异议，但未能提供足以推翻检测结果的相反证据，在此情况下一审对检测报告予以认定，并将其作为定案依据，符合证据认证规则。

关于焦点二，曼式公司援引《民事诉讼法》第七十六条的规定要求对本案进行鉴定，但该条适用的前提是对专门性问题无证据证明，双方产生争议，导致事实无法查清。本案中专门性问题即指降噪治理是否达到约定标准，对此富欣公司根据合同约定提交了检测报告，正如前所述，该检测报告可以作为认定案件事实的依据。且从曼式公司在起诉状、回复函中的相关表述内容来看，表明其在诉前已知晓检测情况，但曼式公司在一审中对《检测报告》的真实性不持异议，未对检测方式、方法和范围提出实质异议，未提供足以推翻该检测结果的相反证据，也未提出过要求司法鉴定的申请。因此本案不满足《民事诉讼法》第七十六条适用的前提，一审未启动司法鉴定程序并未违反法律规定。同理，本院对曼式公司在二审中提出鉴定的申请不予照准。

关于焦点三，根据两份检测报告，曼式公司降噪处理未能达到合同约定的验收标准，并回函拒绝整改维修，致使合同目的不能实现，富欣公司有权依法依约解除合同。曼式公司作为专业的声学技术公司，在对富欣公司厂区进行了多次勘察之后，根据勘察结果制定了分阶段降噪治理的措施，应当认为是曼式公司利用其专业采取的其认为较为科学的治理方法。然而本案治理降噪未能达到验收标准，由此产生的结果和损失不应归咎于富欣公司，而应由曼式公司承担责任。曼式公司认为合同不应解除，已付工程款不应返还的理由缺乏依据。而且合同解除后，返还工程款是应然结果。至于合同解除后其他未涉事项，双方可另做处理。

综上，曼式公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12106元，由南京曼式声学技术有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员*彦

审判员***

二〇一八年九月二十五日

书记员***