某某、洛阳正利建筑劳务有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省濮阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫09民终2448号

上诉人(原审原告)：***，男，1979年2月7日出生，汉族，住河南省洛阳市洛龙区。

委托诉讼代理人：尚钢，河南邦诺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张超辉，河南邦诺律师事务所律实习律师。

被上诉人（原审被告）：洛阳正利建筑劳务有限公司，住所地河南省洛阳市洛龙区宝龙城市广场AB地块******。

法定代表人：龙小兵，该公司总经理。

委托诉讼代理人：齐青杰，北京市众创（郑州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张军，北京市众创（郑州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中铁建设集团有限公司，住所地北，住所地北京市石景山区石景山路**v>

法定代表人：赵伟，该公司董事长。

被上诉人（原审被告）：中铁建设集团有限公司华中分公司，住所地河南，住所地河南自贸实验区郑州片区（郑东）七里河南路**意中大厦****>

主要负责人：张学臣，系该分公司总经理。

以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘艺彬，该公司法务专员。

以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：杨小川，该公司商务经理。

被上诉人（原审被告）：濮阳县建设投资有限公司。住所地河南省濮阳县综。住所地河南省濮阳县综合办公楼 style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：李红杰，系该公司总经理。

上诉人***因与被上诉人洛阳正利建筑劳务有限公司（以下简称正利劳务公司）、中铁建设集团有限公司（以下简称中铁集团公司）、中铁建设集团有限公司华中分公司（以下简称中铁华中分公司）、濮阳县建设投资有限公司（以下简称濮阳县建投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省濮阳县人民法院（2020）豫0928民初2865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人尚钢、被上诉人正利劳务公司委托诉讼代理人张军、被上诉人中铁集团公司及其与中铁华中分公司共同委托诉讼代理人刘艺彬、杨小川到庭参加诉讼，濮阳县建投公司经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决,改判支持***的一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、***与正利劳务公司签订的《濮阳县棚户区改造盘锦二期项目(二标段41号、42号楼模板施工协议书)》(以下称《施工协议书》),本质上属于建设工程施工合同纠纷,而一审法院认定本案属于劳务合同纠纷错误。从涉案《施工协议书》来看,***系濮阳县盘锦小区二期二标段41号、42号楼模板的承包人,协议书对工程概况、工程质量、承包范围及内容、工程预支款、结算方式等作了约定。其中,提供劳务是承包范围及内容的一部分，协议书还约定发包方支付的是工程款,其中包含人工工资，而且双方是在履行上述施工协议过程中发生的纠纷,故涉案合同属于建设工程施工合同。二、***在施工过程中并非因为自身原因而中途退场,应该按照已完成工程量全额支付工程款，一审法院认定按照已完成工程量的70%进行最终结算是错误的。三、***与正利劳务公司于2018年12月17日的协商进度款结算单,并没有对42#楼9至12层标准层进行结算,一审判决认定的事实遗漏了上述工程量价款,而一审判决却以8层以下的工程量进度款结算单来认定***实际全部完成12层以下(含第12层)的工程量是错误的。2018年12月17日协商进度款结算单中显示,双方仅对42#楼的八层以下的工程部分进行了结算,而实际施工的42#楼9层至12层标准层并没有结算。从一审中正利劳务公司提交的工程量清单、工人工资结算明细等证据,可以发现***实际完成的工程量还包括42#楼9层至12层。双方在2018年12月17日协商进度款结算单中确认42#楼每层标准层面积为2445㎡,42#楼9层至12层共四层工程量小计为9780㎡,合同约定单价每平方米30元,因此正利劳务公司还应向***支付42#楼9层至12层标准层工程款共计293400元。四、正利劳务公司擅自向***的工人支付工资,不符合《施工协议书》约定的付款方式,而一审法院以此来认定正利劳务公司已经向***履行了支付工程款的义务是错误的。正利劳务公司向工人支付款项之前,没有通知***,而且***当时已经向工人支付过工人工资,并把工资发放情况告知了正利劳务公司。正利劳务公司在没有征得***同意的情况下,未按照合同约定将本该支付给***的工程款付给他人,有违诚实信用,已经构成严重违约，损害了***的合法利益。五、濮阳县建投公司与中铁集团公司、中铁华中分公司作为该项目的所有人和发包人,应该承担相应的连带责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条第二款规定,“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”濮阳县建投公司与中铁集团公司、中铁华中分公司作为该项目的所有人和发包人,应该承担相应的连带责任。

正利劳务公司辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本案为劳务合同纠纷，因为***作为无资质的个人，因此签订的违反法律规定的协议，该协议无效。劳务合同纠纷和建设工程施工合同纠纷的区别在于是否包工包料，根据本案的实际履行情况，涉案协议应为劳务纠纷。2.正利劳务公司已经与***签订了结算的协议，已支付了相应的款项。请求驳回上诉，维持原判。

中铁集团公司、中铁华中分公司辩称，1.***与中铁集团公司、中铁华中分公司没有合同关系，其请求我方承担责任是没有任何事实和法律依据。2.中铁集团公司将涉案部分工程分包给正利劳务公司，目前合同付款已经达到合同约定比例，无任何合同欠款。

濮阳县建投公司未到庭发表意见，亦未提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令正利劳务公司、中铁集团公司、中铁华中分公司、濮阳县建投公司支付***工程款569258.7元；2.判令正利劳务公司、中铁集团公司、中铁华中分公司、濮阳县建投公司支付上述第一项逾期利息（逾期利息以569258.7元为基数，自2018年12月17日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

一审法院认定事实：2018年6月6日，***与正利劳务公司签订《濮阳.盘锦小区项目二期主体及二次结构（模板施工协议书）》，该协议未予履行。但自2018年6月6日，***进入工地进行施工。

2018年7月15日，中铁集团濮阳县分公司（甲方）与正利劳务公司（乙方）签订《濮阳县产业集聚区棚户区改造盘锦小区安置房建设项目（二期）工程主体及二次结构工程二标段劳务分包合同》。合同约定，工程名称：濮阳县产业集聚区棚户区改造盘锦小区安置房建设项目（二期）工程；工程地点：濮阳市濮阳县盘锦路与胜利路交叉向南1000米路西；分包范围：濮阳县产业集聚区棚户区改造盘锦小区安置房建设项目（二期）工程主体结构和二次结构二标段工程（40#、41#、42#及45#楼）。合同中还约定了合同承包范围、承包方式及合同价格、工程质量、合同工期、工程结算与工程款的支付等内容。

2018年9月12日，***作为承包人（乙方）与发包人正利劳务公司（甲方）签订《濮阳县棚户区改造盘锦二期项目（二标段41号42号楼模板施工协议书）》。协议书约定：一、工程概况：1、工程名称：濮阳县盘锦小区二期二标段；2、工程地点：濮阳县；3、结构形式：住宅剪力墙；4、工期：根据甲方与中铁的施工进度计划为准。二、劳务承包范围及内容：1、承包范围为基础、地下室、主楼、裙楼等、地下室、主楼建施图、图纸会审纪要、设计变更单、工作联系单、工程施工会议纪要等内容为准的主体结构模板工程；2、承包内容：按甲方要求人数精心组织施工人员，图纸复印，各种小辅材（如钉子、铁丝、双面胶带、黄胶带、套管、撑棍、脱模剂、丝杆、锣帽、蝴蝶卡、钩枪）等各种小型机械（台锯、手提锯、吹风机、电钻、扳手、钉锤等），三级配电箱以下的所有电线，各种生活、劳动保护用品如安全帽、安全带、手套、雨衣等。根据工程需要，现场必须安排——为现场管理人员，参加项目部、甲方的例会，带领员工按甲方要求的进度、质量、安全、文明施工等精心施工，配合放线、标高，材料及人员调配，清理、自检、报验、配合监理验收等工作内容。三、协议约定价格为：主楼（含基础、地下室、裙楼、后浇带、地下室、裙楼斜屋面45元／㎡，协议约定以外的模板工程，需要乙方完成无法计算工程量的模板施工内容，按照计时工进行结算，计时工按量核定，单价为市场价300元／个。五、工程预支款、结算及付款方式：1、…；2、工程款支付按每月已完工程量70％进行支付（每年12月份甲方不支付乙方工程款）…；3、乙方违反协议约定，中途因乙方自身原因，甲方清退或乙方自动退场，甲方将按已完成的工程量的70％进行结算，下余30％作为甲方重新组织人员、材料浪费、进度滞后的损失费用等。合同签订后，***组织人员施工，施工过程中购买部分小辅材和小型机械。

2018年12月17日，邓某某代表正利劳务公司与***进行进度结算，结算单上显示：40号楼筏板12.76㎡、墙吊模90.12平方米，41号楼筏板18.33平方米，42号楼筏板18.33㎡、筏板电井4个88.6㎡、筏板积水井4个10.88㎡、负一层2848.47㎡、一层2490平方米、二层2524平方米、标准层14670平方米，塔吊基础4个57.6平方米，阳台柱子30个61.2㎡，总计22890.29㎡。42#楼班组***八层以下甲乙双方核对此方量无争议，进度款按方量的70％支付工程款。22890.29㎡，每平方米30元，共计686708.7元。结算后，***退场，未再继续施工。

正利劳务公司举证直接向***转账支付289100元，由邓某某通过微信向***转款35500元，***对微信转账中的10000元辩称是借邓某某的10000元，已经偿还。2018年12月18日，***分别与各班组进行结算，并出具六分结算单。其中欠王某1班组55670.4元，冯某某班组62929元，张某某班组101206元，黄某1班组36457.4元，王某2班组57363.72元，王某3班组147364.2元。2018年12月25日，***的工人王某3、冯某某、郑某某、舒某某、黄某1、王某2各个班组分别向正利劳务公司出具承诺书一份，承诺书中显示：我们于2018年8月13日跟随***的木工班在濮阳县××楼做木工活，因***失联，现由正利劳务公司解决工资问题，2018年12月25日在濮阳县盘锦二期正利劳务公司办公室，由正利劳务公司代表以现金转账方式已全额支付我们本人，至今全部工资已结清。我已从洛阳正利建筑劳务有限公司收到***欠我们的所有工资，收到钱后决不再有上访、堵门、堵路、妨碍工地施工等行为。同日，正利劳务公司通过杜姗姗向王某3转账143164元，向冯某某转账62729元，向郑某某转账52690元（王某1班组），向舒某某转账97748元，向王某2转账57363元，向黄某1转账36457.4元，共计450151.4元。***称已将上述工人工资支付给工人，没有提交证据。***对正利劳务公司代其向兰某某支付29700元，黄某2的工人支付17000元，支付修补工2000元共计48700元的事实予以认可。正利劳务公司提起反诉，但没有缴纳反诉费。

一审法院认为，正利劳务公司从中铁建设集团有限公司濮阳县分公司分包了濮阳县产业集聚区棚户区改造盘锦小区安置房建设项目（二期）工程主体及二次结构二标段工程后，又将41号、42号楼的主体及二次结构的劳务发包给***，该案为劳务合同纠纷。***作为无施工资质的个人，签订《濮阳县棚户区改造盘锦二期项目（二标段41号42号楼模板施工协议书）》，承包涉案劳务，违反了法律的强制性规定，该协议书无效。***在施工过程中购买有小辅材和小型机械，按照合同约定应该由***承担，***要求正利劳务公司承担上述费用的主张，不予支持。正利劳务公司与***进行结算的工程量总计22890.29㎡，30元／㎡，共计686708.7元，***没有异议法院予以确认。正利劳务公司辩称***中途退场，应当扣减***劳务费30％，正利劳务公司未提交***中途退场原因的证据，不予支持。***称还有部分工程未结算，正利劳务公司不予认可，***未提交证据，不予采信。正利劳务公司通过转账直接向***支付289100元，代***向兰平班组、黄某2的工人、修补工支付了48700元，***均予以认可，予以确认。正利劳务公司举证通过邓某某微信转账35500元，***认可25500元系邓某某代正利劳务公司支付，依法予以确认。正利劳务公司向***的工人王某3、冯某某、郑某某、舒某某、黄某1、王某2支付450151.4元，由***出具的结算单、工人出具的承诺书及转账凭证证明，依法予以采信。以上共计813451.4元，已经超出***举证正利劳务公司应当支付的费用，故***要求正利劳务公司支付569258.7元的诉讼请求，不予支持。正利劳务公司提起反诉，没有缴纳反诉费，不予合并审理。***要求濮阳县建投公司、中铁集团公司、中铁华中分公司承担支付劳务费的责任，证据不足，依法不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条之规定，一审判决下：驳回***对正利劳务公司、濮阳县建投公司、中铁集团公司、中铁华中分公司的诉讼请求。案件受理费9493元，由***承担。

本院二审期间，当事人均未提交新的证据。

本院经审理对一审查明的事实予以确认。

本院认为，***上诉请求部分包括一审判决按照70%的比例计算其工程价款不当，但经核实，一审判决并未按照70%的比例计算其应得工程款。故其此项上诉请求，本院不再审查。本案的争议焦点为：一、本案的案由应如何定性？二、***完成的实际工程量应如何认定？三、正利公司已付工程款数额应如何认定？四、***请求中铁集团公司、中铁华中分公司、濮阳县建投公司承担连带责任是否有事实和法律依据？

针对焦点一，正利劳务公司与中铁建设集团有限公司濮阳县分公司签订了《劳务分包合同》，中铁建设集团有限公司濮阳县分公司将安置房建设项目二期工程劳务分包给正利劳务公司进行施工，后正利劳务公司又与***签订了《模板施工协议书》将模板施工再次分包给***。模板施工属混凝土作业的一部分，亦属劳务分包。且从合同约定来看，正利劳务公司向***结算工程价款按照项目单价及进度确定，***项下亦有不同班组。故不具劳务合同的特征，本案案由应为建设工程分包合同纠纷，一审判决认定为劳务合同纠纷不当，本院予以纠正。

针对焦点二，双方对结算单结算范围存在争议，正利劳务公司主张2018年12月17日结算单结算的是***施工的全部工程量。***主张结算的是8层以下工程量，42#楼9至12层存在争议没有结算。本院认为，根据谁主张谁举证的原则，***应承担其实际完成42#楼9至12层模板工程的举证责任。其未提交相关证据，其依据的是正利劳务公司提供的工人工资结算明细表载明有“2-10层、4-10层、2-11层”字样的证据。在建设工程施工过程中，施工人应有施工日志、工程量确认单等材料对工程量进行确认，故在没有其他证据与工人工资明细表相佐证的情况下，仅凭工人工资明细表载明的部分内容，不能认定***对42#楼9至12层模板工程进行了施工。且2018年12月17日结算完毕后，***未再继续施工，现其主张施工范围包括42#楼9至12层，证据不足。一审判决驳回其此项诉请，并无不当。一审判决依据结算单认定***工程款总计686708.7元（22890.29㎡×30元／㎡，）有事实依据。

针对焦点三，***认可王某3、冯某某、黄某1、王某2、郑某某、苏某某为其班组工人，正利劳务公司依据***向上述六人出具的结算单替***代付了相应的工人工资，有***出具的结算单、工人向正利劳务公司出具的承诺书以及转账凭证为证。且***未提供证据证明其已向上述工人支付了相应的工资。综上，该款项共计450151.4元，一审判决该款在***应得工程款中予以扣除正确。

针对焦点四，根据现有证据证明的工程总款为686708.7元，已付813451.4元。故正利劳务公司已支付工程款超***举证正利劳务公司应当支付的费用，***再请求正利劳务公司支付569258.7元，一审判决未予支持正确，因此其请求中铁集团公司、中铁华中分公司及濮阳县建投公司承担支付责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9493元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　高洪光审判员李彦敏审判员李辉

二〇二〇年十二月十六日

书记员　郭　　　　　　　　　　　　瑞