**、酒钢集团冶金建设有限公司等合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省**关市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）甘02民终263号 上诉人（原审原告）：**，男，1975年8月7日出生，汉族，住甘肃省**关市。 委托诉讼代理人：***，*******事务所律师。 被上诉人（原审被告）：酒钢集团冶金建设有限公司，住所甘肃省**关市嘉东工业园区。统一社会信用代码91620200224640912T。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，1968年10月16日出生，汉族，系甘肃筑鼎建设有限责任公司职工，住甘肃省**关市。 被上诉人（原审被告）：**关逢时建筑工程有限责任公司，住所甘肃省**关市嘉北工业园区京源路899号。统一社会信用代码91620200585945375Q。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，女，1985年7月6日出生，汉族，系**关逢时建筑工程有限责任公司综合业务主管，住甘肃省**关市。 委托诉讼代理人：**，女，1977年5月6日出生，汉族，系**关逢时建筑工程有限责任公司会计，住甘肃省**关市。 上诉人**因与被上诉人酒钢集团冶金建设有限公司（以下简称酒钢冶建公司）、**关逢时建筑工程有限责任公司（以下简称逢时公司）合同纠纷一案，不服甘肃省**关市城区人民法院（2022）甘0271民初5329号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人***、被上诉人酒钢冶建公司的委托诉讼代理人***、被上诉人逢时公司的委托诉讼代理人**、**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **上诉请求：1．依法撤销甘肃省**关市城区人民法院作出的（2022）甘0271民初5329号民事判决，改判逢时公司、酒钢冶建公司连带向**支付工程款28.5万元，并以28.5万元为基数承担自2017年12月1日起至2022年10月15日的逾期付款利息6.5981万元；支付自2022年10月15日起至生效判决确定的履行之日止的逾期付款利息（按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；2．判令逢时公司、酒钢冶建公司承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院认定“2018年12月13日，逢时公司通过中国银行向**尾号4078账户转账748625元，该费用包含了案涉工程的劳务费46.5万元，。．。****其主张的28.5万元非劳务费，系其在施工过程中垫付的材料款。”系认定事实错误。一审法院将**起诉的建设施工工程款自作主张认定为劳务费与客观事实不符，从查明的案件事实可证实案涉工程由**施工，建设施工过程中**投入人工和购买材料完全符合实际施工人的法律属性，且逢时公司认可该工程由**带领工人施工，由此可证实逢时公司存在违法分包的事实。酒钢冶建公司提供的《投标报价单》可以证实“主要施工内容”中并不包括施工所需材料，逢时公司支付的46.5万元仅是施工费。按照生活常识，如果**没有另行购买案涉施工所需材料，案涉工程无法完成。酒钢冶建公司自认**所施工的工程是其与逢时公司所签合同的工程，**为投标联系人，工程价款为46.5万元，**为逢时公司员工，其非本案适格主体；逢时公司自认案涉劳务合同价款为46.5万元，**仅为经办人；结合上述表述，**均不是逢时公司、酒钢冶建公司的员工，其没有资格代替逢时公司参与投标，上述答辩及自认严重违背客观事实，逢时公司将案涉工程违法分包，其自认案涉劳务合同价款及劳动报酬为46.5万元，与其支付给**的劳务费价款一致，也就是说其将上述工程违法分包给**非但没有任何营利，反而向酒钢冶建公司开具增值税发票，并承担2万元税款。综上，一审法院对案件事实认定不全面，认定逢时公司的违法分包行为合法有效，违背生活常识，侵害了**的合法利益。二、一审法院适用法律错误。一审法院将**主张的建设施工工程款分割为劳务费和材料款，与现行法律相违背。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主***的，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建筑工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，**的身份完全符合实际施工人的法律属性，最高人民法院对“实际施工人”概念做了相对更为具体的诠释，实际施工人概括了建设施工合同的所有施工主体，包括总承包人、承包人、专业工程分包人及劳务作业分包人，故一审法院没有对**实际施工人的属性进行认定不符合相关司法解释的定义。**所诉案涉工程价款可以通过司法鉴定进行确认，**在一审中也申请对工程款造价进行鉴定。综上，**的各项上诉请求应予支持。 酒钢冶建公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 逢时公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回**的诉讼请求，维持原判。 **向一审法院起诉请求：1．酒钢冶建公司、逢时公司连带支付工程款28.5万元，并以28.5万元为基数承担自2017年12月1日至2022年10月15日的逾期利息65981元，自2022年10月15日起至生效判决确定履行之日止的逾期利息按中国人民银行同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算；2．本案诉讼费由酒钢冶建公司、逢时公司承担。 一审院认定事实如下：2018年4月13日，酒钢冶建公司作为甲方（发包人）与逢时公司作为乙方（承包人）签订镜铁山矿***及部分房屋屋面防水维修（二标段）劳务分包合同，合同编号为201708-18-WJLW-02，合同约定：施工地点在**关市镜铁山矿，承包范围及方式：乙方以清包工方式提供建筑劳务服务；施工内容为：屋面旧防水拆除，屋面找平、找坡，拆除所有钢门等；综合楼、职工第七宿舍楼卫生间维修，垃圾清运等；合同第二条约定合同价款含税46.5万元。上述劳务分包合同约定的工程，由**组织人员进行各项目施工。施工结束后，2018年12月23日，逢时公司通过中国银行向**尾号4078账户转账748625元，该费用包含了案涉工程的劳务费46.5万元。另查明，就案涉工程酒钢冶建公司2018年4月12日第二次报价单记载，施工费为46.5万元，**签字进行确认。诉讼中，****其主张的28.5万元非劳务费，系其在施工过程中垫付的材料款。 一审法院认为，法律规定当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案证据证实，**组织人员在案涉劳务分包合同约定的地点施工，期间产生劳务费46.5万元并已经收取该费用，**主张的剩余工程款28.5万元已超出其签署的投标报价单核定的46.5万元施工费范畴，及案涉劳务分包合同约定的46.5万元劳务费范畴，故该部分费用无事实依据，不予支持，应由负有举证责任的**承担不利法律后果。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回**的诉讼请求。案件受理费6565元，减半收取3282.5元，由**负担。 本院二审期间，酒钢冶建公司和逢时公司未提交证据，**提交以下证据：1．产品购销合同、产品销售清单、甘肃省增值税普通发票原件，拟证明一审判决送达后，**分别找到案涉工程的供货单位**关安基建材经销部、*****荣门窗店、******五金经销部、*****建材经营部、**关雄海五金销售部签订了价值分别为36454元、60800元、30000元、30000元、46185元的产品购销合同、产品销售清单，并让其开具了甘肃省增值税发票，由此证明案涉工程所需的瓷砖、门、窗、防水材料、卷材、五金工具、电线、安全网等材料均由**提供，并用于镜铁山矿***及部分房屋屋面防水维修（二标段）工程。2．甘肃增值税普通发票原件1份，拟证明**购买的价值约65000元的砂石料、水泥等施工材料全部用于镜铁山矿***及部分房屋屋面防水维修（二标段）工程。3．收条及甘肃增值税普通发票原件、中华人民共和国税收完税证明打印件各1份，拟证明**在为案涉工程提供所需工程材料时产生运输费18400元。4．银行流水打印件1份，拟证明案涉工程施工期间，**及其案外人***通过银行转账向供货单位及运输人员支付了部分材料款及运输费。5．录音同步文字打印件1份、录音光盘1张，拟证明酒钢冶建公司项目经理***认可案涉工程的材料均由**提供。同时申请证人***、***出庭作证。证实**购买了案涉工程的材料，并垫付了材料款。 酒钢冶建公司对**提交的证据1的真实性、关联性、合法性均不认可，认为购销合同系单方签订，所有发票开具的日期均是2023年，而案涉工程施工时间为2017-2018年。对证据2的真实性认可，但对证明目的不认可，认为发票开具时间为2023年4月25日，案涉工程施工时间为2017年-2018年。对证据3的真实性不予确认，认为收条与案涉工程无关。对证据4的真实性认可，但认为与本案缺乏关联性。对证据5的通话录音中是否是***本人无法确认，且录音内容并未涉及具体工程内容，认为与案涉工程无关。证人*****案涉工程的材料是由**名下的公司与酒钢冶建公司签订合同，材料是酒钢冶建公司通过第三方购买。证人***无法**材料采购的过程及涉及的单据、价款等，故对其证言不应采信。逢时公司质证意见与酒钢冶建公司一致。同时认为购销发票备注栏中未备注具体的施工项目，且劳务分包合同约定由酒钢冶建公司提供施工材料，故案涉劳务合同不涉及材料，其公司无支付义务。对**提交的涉及材料费的相关证据及证人***的证言不予质证。***的证言证实逢时公司支付了劳务费，案涉材料费与逢时公司无关。 对上述证据本院认证如下：证据1、2中的产品购销合同、产品销售清单、甘肃省增值税普通发票的日期均为2023年4月，而案涉工程发生的时间均为2017年-2018年，无法证实上述证据与案涉工程具有关联性。证据3、4仅能证实案外人收款的情况，无法证实上述费用与本案具有关联性。证据5的通话录音中***并未说明具体的工程项目名称及酒钢冶建公司欠付材料款的事实。证人***在一、二审中对案涉工程的完工时间**不一致，且无法说明购买材料的相关流程、具体内容，对**签订确认单及记载的数额与**的**不一致，证人***的证言中对材料供应方及签订材料供应合同的相关**与****不一致，故对**二审提交的证据本院不予认定。 本院对一审法院审理查明的事实予以确认。 本院认为，根据**的上诉意见和酒钢冶建公司、逢时公司的答辩意见，结合案件事实，本案双方争议的焦点是：**要求酒钢冶建公司和逢时公司连带支付28.5万元材料款及利息的诉讼请求是否应当支持。首先，2018年4月13日，酒钢冶建公司（甲方）与逢时公司（乙方）签订的镜铁山矿***及部分房屋屋面防水维修（二标段）劳务分包合同约定，逢时公司以清包工方式承包了案涉工程的劳务服务，该劳务合同约定含税价款46.5万元。庭审中，逢时公司及**均认可案涉劳务分包合同所涉劳务均由**完成。而酒钢冶建公司提交的2018年4月12日案涉工程第二次报价单载明的施工劳务费亦为46.5万元，且该报价单载明的承包工程范围与劳务分包合同约定的工程施工范围完全一致，**在该报价单上签字确认，可以认定**对案涉工程的劳务费为46.5万元予以认可。其次，****其主张的28.5万元并非劳务费，而是其在施工过程中为酒钢冶建公司及逢时公司垫付的材料款，但其在二审中提交的产品购销合同、产品销售清单、甘肃省增值税普通发票、收条、证人证言等证据不能形成证据链证实其为案涉工程垫付28.5万元材料款的相关事实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故**关于其为案涉工程垫付材料款28.5万元的主张依据不足，其如有新证据，可另行主张。最后，**主张一审中其申请对案涉工程的工程款进行鉴定，因本案双方对逢时公司已经支付**46.5万元的事实均予以认可，且双方提交的劳务分包合同及报价单仅涉及案涉工程的劳务，故一审法院通过双方举证、质证，在查明案件事实的基础上对**的鉴定申请未予准许并无不当。 综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6565元，由上诉人**负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　王亚娟 审判员　　王　丽 二〇二三年四月二十八日 书记员　　***