***、**关逢时建筑工程有限责任公司劳动争议民事二审民事判决书

甘肃省**关市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）甘02民终249号 上诉人（原审原告）：***，男，xxx。 委托诉讼代理人：**年，甘肃河西律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，甘肃河西律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**关逢时建筑工程有限责任公司，住所地甘肃省**关市xxx。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：**，甘肃**宏律师事务所律师。 原审第三人：酒钢集团冶金建设有限公司，住所地甘肃省**关市xxx。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，女，该公司员工。 上诉人***因与被上诉人**关逢时建筑工程有限责任公司（以下简称逢时公司）、原审第三人酒钢集团冶金建设有限公司（以下简称冶建公司）劳动争议纠纷一案，不服**关市城区人民法院（2021）甘0271民初4459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***委托诉讼代理人**年、**，被上诉人逢时公司委托诉讼代理人**、**，原审第三人冶建公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 ***上诉请求：1．撤销甘肃省**关市城区人民法院作出的（2021）甘0271民初4459号民事判决，并依法改判支持***的诉讼请求。2．由逢时公司承担本案诉讼费。事实与理由：一、一审法院认定事实有误。1．***与逢时公司已经形成了无固定期限劳动合同。***自2017年起每年与逢时公司签订劳动合同，但根据逢时公司的安排在冶建公司工作。按照劳动合同法第十四条第三款规定，连续签订两次固定期限劳动合同的，应当签订无固定期限劳动合同，违法不签订的，可以视为双方存在无固定期限劳动合同。而***是2017年就与逢时公司建立劳动关系，每年签订一次固定期限劳动合同，2017年签了一次，2018年签了一次，2019年3月就已经是第三次了，根据法律规定，应该签订无固定期限劳动合同。2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三十四条第二款明确规定，***与逢时公司之间实际于2019年3月起就形成了无固定期限劳动合同关系。双方签订的劳动合同中第13条，是格式条款。逢时公司在与***签订该合同时没有尽到提请注意的义务，该条款直接剥夺了劳动者的合法权利，是违法条款，应当视为无效。2．一审法院对与逢时公司确立劳动关系的时间认定错误。一审法院因为逢时公司只提供了2018年及其以后的劳动合同就认定***2018年才与逢时公司确立劳动关系不当。逢时公司在***审时认可与***于2017年起建立劳动关系，既然双方对仲裁笔录无异议，法院也采纳了仲裁笔录，却又在判决中认定双方2018年才建立劳动关系，完全违背了事实与法律。二、一审法院举证责任分配有误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第四十四条的规定，关于劳动关系存续时间、解除劳动关系的合法性问题，应由用人单位对解除劳动关系的事由和解除依据的合理性与合法性、处理程序的合法性等问题提供相应的证据。在本案中，***已经提供了工资流水等证据证明了双方存在劳动关系，***的举证责任就已完成，其他证据应当由逢时公司提供，如果不能提供相应的证据，其应该承担举证不能的法律后果。三、一审法院适用法律错误。***在一审庭审时提出的关于双方签订的劳动合同中存在格式条款的问题，一审法院采纳与否以及理由都未在判决书中予以说明；一审法院判决依据的是《劳动合同法》第四十八条、第八十七条等相关规定，但是对于***强调的《劳动合同法》第十四条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三十四条、第四十四条等相关规定却只字未提。 逢时公司辩称，首先，一审法院的判决认定事实清楚，证据采信恰当，法律适用正确。***要求逢时公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金38348.4元于法无据。逢时公司在与***的劳动合同的履行以及解除的过程中，不存在违反劳动合同法第八十七条的规定需要支付经济补偿金的问题。不存在逢时公司违法解除劳动合同的情形；第二，***在2018年和2019年同逢时公司签订的劳动合同第十三条中明确约定是因***的个人原因不同意签订无固定期限劳动合同。逢时公司对续签合同与***一方之前有过协商，但是得知***已经于2021年的1月19日与甘肃恒宇劳务有限公司签订了为期一年的劳动合同，因此***的上诉请求没有事实和法律依据。 冶建公司述称，同意逢时公司对本案的答辩意见。 ***向一审法院起诉请求：逢时公司支付***违法解除劳动合同的经济赔偿金38348.8元。 一审法院认定事实：2018年3月16日，***与逢时公司签订劳动合同书，约定***担任胶轮压路机岗位工作，合同期限为2018年3月16日至12月31日。2019年2月19日，***与逢时公司签订劳动合同书，约定***担任驾驶员岗位工作，合同期限为2019年2月19日至12月31日。2020年5月1日，***与逢时公司签订劳动合同书，约定***从事的工作内容为普工，合同期限为2020年5月1日至2020年12月31日，逢时公司安排***执行不定时工作制，工资标准为每日150元。劳动合同期满后，***与逢时公司再未签订劳动合同。***向**关市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，仲裁请求为：逢时公司向***支付违法解除劳动合同的经济赔偿金38348.8元；逢时公司给***补缴工作期间的社会保险费。2021年7月7日，仲裁委作出***仲案字（2021）0302号仲裁裁决书，裁决驳回***的仲裁请求。***不服，向本院提起诉讼。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。因此，只有当用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止与劳动者之间的劳动合同时，用人单位才向劳动者支付赔偿金。***与逢时公司签订的固定期限的劳动合同因期满后终止，***没有举证证明劳动合同期满后向逢时公司提出签订劳动合同的申请且逢时公司拒绝与其签订，而签订劳动合同需在双方均同意的情况下才能完成，因此，***提交的证据不足以证实逢时公司违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同的事实，故对***要求逢时公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金的诉讼请求，不予支持。综上所述，***的诉讼请求，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回***的诉讼请求。 二审中，当事人未提交新证据。本院查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2021年1月19日，***与甘肃恒宇劳务有限公司签订了固定期限为2021年1月19日起至2022年1月18日止的劳动合同。2012年2月16日，逢时公司注册成立。 本院认为，一审中***要求逢时公司支付***违法解除劳动合同的经济赔偿金38348.8元。则本案是***基于用人单位逢时公司存在违法解除劳动合同提起的劳动争议。按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条之规定，针对***的上述诉讼请求，逢时公司作为用人单位应当对是否存在违法解除劳动合同的情形负举证责任。一审中，逢时公司提交的劳动合同书等证据证实2020年5月1日其与***签订了合同期限自2020年5月1日至2020年12月31日的劳动合同书及2021年1月19日***与甘肃恒宇劳务有限公司另行签订劳动合同的事实；同时，***提交的中国银行交易流水明细清单反映逢时公司的相关工资发放及在2021年1月15日、2021年2月3日***还收到逢时公司附言为代发农民工工资的事实。逢时公司提交的证据可以证实其不存在与***违法解除劳动合同的情形。一审法院判决驳回***的诉讼请求结果并无不当，应予维持，但将用人单位逢时公司是否存在违法解除劳动合同的举证责任分配给***，确属不妥，予以纠正。 综上所述，***的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　张熙文 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年六月三十日 书记员　　王　晶