**、**关逢时建筑工程有限责任公司劳动合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省**关市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）甘02民终244号 上诉人（原审原告）：**，男，1985年4月15日出生，汉族，无业，住甘肃省**关市。 委托诉讼代理人：**年，甘肃河西律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，甘肃河西律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**关逢时建筑工程有限责任公司，住所地甘肃省**关市嘉北工业园区京源路899号。统一社会信用代码：91620200585945375Q。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，女，1985年7月6日出生，汉族，身份证号码6223011985********，该公司员工。 委托诉讼代理人：**，甘肃众铎律师事务所律师。 原审第三人：酒钢集团冶金建设有限公司，住所地甘肃省**关市嘉东工业园区，统一社会信用代码91620200224640912T。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，女，1990年5月9日出生，汉族，身份证号码6221021990********，该公司员工。 上诉人**因与被上诉人**关逢时建筑工程有限责任公司（以下简称逢时公司）、原审第三人酒钢集团冶金建设有限公司（以下简称冶建公司）劳动合同纠纷一案，不服**关市城区人民法院（2021）甘0271民初4457号民事判决，向本院提出上诉。本院于2022年3月23日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人的委托诉讼代理人**年、**，被上诉人逢时公司委托诉讼代理人**、**，原审第三人冶建公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **的上诉请求：1．撤销**关市城区人民法院（2021）甘0271民初4457号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2．由被上诉人承担本案诉讼费。事实与理由：一、一审法院认定事实有误。1．上诉人与被上诉人之间已经形成了无固定期限劳动合同，而非一审认定的固定期限劳动合同。上诉人2012年起与被上诉人签订劳动合同，每年签订一次固定期限合同。按照法律规定，第三次即2014年就应该签订无固定期限劳动合同了。根据2021年1月1日施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三十四条第二款规定，上诉人与被上诉人之间实际上于2014年3月起就形成了无固定期限劳动合同关系。被上诉人所说的双方签订的劳动合同中第13条是格式条款，签订合同时被上诉人没有尽到提请注意义务，该条款剥夺了劳动者的合法权利，是违法条款，应视为无效。2．一审法院对于上诉人工作年限认定错误。上诉人在庭审过程中提交了2014年3月与被上诉人签订的劳动合同，被上诉人及第三人对该份合同均无异议，在此情况下一审法院却认定双方2018年才建立劳动关系，违背事实与法律。二、一审法院举证责任分配有误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第四十四条规定，作为劳动者只需要提供基本的证据证明存在劳动关系即可，至于解除劳动合同是否合法等相关问题应当由用人单位举证。本案中，上诉人已经提供证据证明了双方存在劳动关系，其他应当由被上诉人举证，否则由其承担举证不能的法律后果。三、一审法院适用法律错误，遗漏了对上诉人有利的相关法律法规及司法解释。1．上诉人在一审庭审时提出双方签订的劳动合同存在格式条款的问题，一审法院采纳与否未在判决书中予以说明。2．一审法院对上诉人开庭时所说的《劳动合同法》第十四条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三十四条、第四十六条等相关规定只字未提。 逢时公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，依法应予驳回。首先，上诉人与本公司2020年签订的劳动合同约定的期限为2020年5月1日至2020年12月31日，合同约定履行期限届满合同自然解除，本公司不存在违法解除劳动合同的情形，另外2020年12月22日，劳动合同即将到期，逢时公司电话通知**需要续签合同，被上诉人2020年12月还给上诉人发放了2021年1、2月的冬季工资，但**截止冬休结束也未与逢时公司就续签合同的相关事宜进行协商，逢时公司不存在不予签订劳动合同的情况。且我方在一审及仲裁阶段均反复提出上诉人愿意到我公司工作还可续签劳动合同。综上，逢时公司未违反劳动合同法规定，**的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 冶建公司述称，认可一审判决。**是逢时公司派遣到冶建公司的员工，其他意见与被上诉人意见一致。 **向一审法院起诉请求：逢时公司支付**违法解除劳动合同的经济赔偿金72985.05元。 一审法院认定事实：2018年3月16日，**与逢时公司签订劳动合同书，约定**从事摊铺机工作，合同期限为2018年3月16日至12月31日。2019年2月19日，**与逢时公司签订劳动合同书，约定**从事司机工作，合同期限为2019年2月19日至12月31日。2020年5月1日，**与逢时公司签订劳动合同书，约定**从事普工岗位，合同期限为2020年5月1日至2020年12月31日，逢时公司安排**执行不定时工作制，**的工资为每日150元。劳动合同期满后，**与逢时公司再未签订劳动合同。**向**关市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，请求逢时公司向**支付违法解除劳动合同的经济赔偿金72985.05元；逢时公司给**补缴工作期间的社会保险费。2021年7月7日，仲裁委作出***仲案字（2021）0296号仲裁裁决书，驳回**的仲裁请求。**不服，向本院提起诉讼。 一审法院认为，关于逢时公司是否违反劳动合同法规定解除或者终止**的劳动合同，****2020年12月31日，劳动合同期满后逢时公司未续签劳动合同，未签订劳动合同的原因是逢时公司不与其签订。逢时公司抗辩劳动合同期满后双方没有续签劳动合同的理由是**不与逢时公司协商签订劳动合同，且逢时公司在劳动合同到期前电话通知**续签劳动合同，但**在冬休结束后未与逢时公司协商签订劳动合同，因此，不存在逢时公司不与**续签劳动合同的情形。因**与逢时公司签订的固定期限的劳动合同期满后终止，**不能举证证明劳动合同期满后向逢时公司提出签订劳动合同的申请，而签订劳动合同是双方均同意的情况下才能完成，因此，不能证明逢时公司拒绝与**签订劳动合同，逢时公司违反劳动合同法规定解除或者终止**的劳动合同的事实没有证据证明。 《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。因此，只有用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止与劳动者之间的劳动合同的，用人单位才向劳动者支付赔偿金。因没有证据证明逢时公司违法解除或者终止与**之间的劳动合同的事实，故**主**时公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金的请求，不予支持。劳动合同法规定用人单位向劳动者支付经济补偿与用人单位向劳动者支付赔偿金的条件不同，用人单位支付劳动者经济补偿的条件是符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，双方协商一致解除劳动合同的；用人单位违反劳动合同的约定等情形，劳动者解除劳动合同的情形。而用人单位支付赔偿金的条件是符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的情形。**主张经济赔偿金存在对劳动合同法规定的经济补偿与赔偿金混淆的情况，**认为逢时公司违法解除劳动合同，应主张赔偿金，而不是经济赔偿金。如果**与逢时公司对再次签订劳动合同不能协商一致的，**可以主张经济补偿，因本案**在申请仲裁时主张了赔偿金，没有主张经济补偿，若**主张经济补偿，需先申请仲裁。综上所述，**的诉讼请求，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款规定，判决：驳回**的诉讼请求。案件受理费10元，由**负担。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。二审审理过程中，**明确表示不愿意继续到被上诉人处工作。2012年2月16日，逢时公司注册成立。 本院认为，上诉人作为一审原告提出的诉讼请求为逢时公司支付其因违法解除劳动合同的经济赔偿金72985.05元，则本案是劳动者**基于用人单位逢时公司存在违法解除劳动合同提起的劳动争议。按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条之规定，针对**的上述诉讼请求，逢时公司作为用人单位应对是否存在违法解除劳动合同的情形负举证责任。庭审中，逢时公司提交的劳动合同书等证据证实2020年5月1日其与**签订了合同期限自2020年5月1日至2020年12月31日的劳动合同书的事实，结合**不愿意继续到被上诉人处工作的表述及逢时公司、**、**（另案）等提交的银行交易流水明细清单反映逢时公司的相关工资发放及在2021年1月15日、2021年2月3日**还收到逢时公司工资打款的事实。逢时公司提交的证据可以证实其不存在与**违法解除劳动合同的情形。一审法院判决驳回原告的诉讼请求结果并无不当，应予维持，但将用人单位逢时公司是否存在违法解除劳动合同的举证责任分配给原告**，确属不当，予以纠正。 综上所述，**的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人**负担。 本判决为终审判决。 审判长　吴　杰 审判员　*** 审判员　*** 二〇二二年六月二十日 书记员　***