某某、某某关逢时建筑工程有限责任公司劳动争议民事二审民事判决书

甘肃省**关市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）甘02民终250号 上诉人（原审原告）：**，男，住甘肃省**关市。 委托诉讼代理人：**年，甘肃河西律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**关逢时建筑工程有限责任公司，住所地甘肃省**关市嘉北工业园区京源路899号，统一社会信用代码91620200585945375Q。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：**，甘肃众铎律师事务所律师。 原审第三人：酒钢集团冶金建设有限公司，住所地甘肃省**关市嘉东工业园区，统一社会信用代码91620200224640912T。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，女，该公司员工。 上诉人**因与被上诉人**关逢时建筑工程有限责任公司（以下简称逢时公司）、原审第三人酒钢集团冶金建设有限公司（以下简称冶建公司）劳动争议纠纷一案，不服**关市城区人民法院（2021）甘0271民初4458号民事判决，向本院提出上诉。本院于2022年3月24日立案受理后，依法组成合议庭，于2022年5月6日公开开庭进行了审理，上诉人**委托诉讼代理人**年、被上诉人逢时公司委托诉讼代理人**、**、原审第三人冶建公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **的上诉请求：1．撤销**关市城区人民法院（2021）甘0271民初4458号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2．由被上诉人承担本案诉讼费。事实与理由：一、一审法院认定事实有误。1．上诉人与被上诉人之间已经形成了无固定期限劳动合同，而非一审认定的固定期限劳动合同。上诉人2001年起在第三人处从事驾驶员工作，2012年起应第三人要求开始与被上诉人签订劳动合同，每年一签，由被上诉人劳务派遣至第三人，工作岗位和工作地点均未变化。按照法律规定，第三次就应该签订无固定期限劳动合同了。根据2021年1月1日施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三十四条第二款规定，上诉人与被上诉人之间实际上于2014年3月起就形成了无固定期限劳动合同关系。被上诉人所说的双方签订的劳动合同中第13条，是格式条款，签订合同时被上诉人没有尽到提请注意义务，该条款剥夺了劳动者的合法权利，是违法条款，应视为无效。2．一审法院对于上诉人工作年限认定错误。上诉人符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第四十六条规定，应当认定为“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位”，因此计算经济赔偿金或经济补偿金时工作年限应当从最早参加工作的时间起算，即2001年起算。被上诉人在***审时认可上诉人于2007年起建立劳动关系，一审法院却认定双方2018年才建立劳动关系，违背事实与法律。二、一审法院举证责任分配有误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第四十四条规定，作为劳动者只需要提供基本的证据证明存在劳动关系即可，至于解除劳动合同是否合法等相关问题应当由用人单位举证。本案中，上诉人已经提供证据证明了双方存在劳动关系，其他应当由被上诉人举证，否则由其承担举证不能的法律后果。三、一审法院适用法律错误，遗漏了对上诉人有利的相关法律法规及司法解释。1．上诉人在一审庭审时提出双方签订的劳动合同存在格式条款的问题，一审法院采纳与否未在判决书中予以说明。2．一审法院对上诉人开庭时所说的《劳动合同法》第十四条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三十四条、第四十六条等相关规定只字未提。 逢时公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，依法应予驳回。首先，上诉人与本公司2020年签订的劳动合同约定的期限为2020年5月1日至2020年12月31日，合同约定履行期限届满合同自然解除，本公司不存在违法解除劳动合同的情形；其次，上诉人在2018年和2019年与本公司签订的劳动合同第十三条明确系上诉人原因不同意签订无固定期限劳动合同，不存在上诉人所称的应与其签订无固定期限劳动合同的现实依据；2020年冬休尚未结束，上诉人就于2021年1月19日与甘肃恒宇劳务公司签订了为期一年的劳动合同，不存在本公司不与上诉人签订劳动合同的事实；本公司给上诉人支付了2021年1月、2月期间的冬休工资，而上诉人在2021年1月已与其他公司签订了劳动合同，因此上诉人再为本公司提供劳动已不可能，本公司不存在劳动合同法规定的违法解除劳动合同需支付双倍赔偿金的情形。 冶建公司述称，同意逢时公司的答辩意见。 **向一审法院起诉请求：逢时公司支付**违法解除劳动合同的经济赔偿金201327.75元。 一审法院认定事实：2018年3月16日，**与逢时公司签订劳动合同书，约定**担任汽车驾驶员岗位工作，合同期限为2018年3月16日至12月31日。2019年2月19日，**与逢时公司签订劳动合同书，约定**担任司机岗位工作，合同期限为2019年2月19日至12月31日。2020年5月1日，**与逢时公司签订劳动合同书，约定**从事的工作内容为普工，合同期限为2020年5月1日至2020年12月31日，逢时公司安排**执行不定时工作制，工资标准为每日150元。劳动合同期满后，**与逢时公司再未签订劳动合同。**向**关市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，仲裁请求为：逢时公司向**支付违法解除劳动合同的经济赔偿金201327.75元；逢时公司给**补缴工作期间的社会保险费。2021年7月21日，仲裁委作出***仲案字（2021）0301号仲裁裁决书，裁决驳回**的仲裁请求。**不服，向本院提起诉讼。 一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。因此，只有当用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止与劳动者之间的劳动合同时，用人单位才向劳动者支付赔偿金。**与逢时公司签订的固定期限的劳动合同因期满后终止，**没有举证证明劳动合同期满后向逢时公司提出签订劳动合同的申请且逢时公司拒绝与其签订，而签订劳动合同需在双方均同意的情况下才能完成，因此，**提交的证据不足以证实逢时公司违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同的事实，故对**要求逢时公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金的诉讼请求，不予支持。综上所述，**的诉讼请求，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回**的诉讼请求。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。另查明，2021年1月19日，**与甘肃恒宇劳务有限公司签订了固定期限为2021年1月19日起至2022年1月18日止的劳动合同。2012年2月16日，逢时公司注册成立。 本院认为，上诉人**作为一审原告提出的诉讼请求为逢时公司支付其因违法解除劳动合同的经济赔偿金201327.75元，则本案是劳动者**基于用人单位逢时公司存在违法解除劳动合同提起的劳动争议。按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条之规定，针对**的上述诉讼请求，逢时公司作为用人单位应当对是否存在违法解除劳动合同的情形负举证责任。一审中，逢时公司提交的劳动合同书等证据证实2020年5月1日其与**签订了合同期限自2020年5月1日至2020年12月31日的劳动合同书及2021年1月19日**与甘肃恒宇劳务有限公司另行签订劳动合同的事实；同时，**提交的中国银行交易流水明细清单反映逢时公司的相关工资发放及在2021年1月15日、2021年2月3日**还收到逢时公司附言为工资打款的事实。逢时公司提交的证据可以证实其不存在与**违法解除劳动合同的情形。一审法院判决驳回原告的诉讼请求结果并无不当，应予维持，但将用人单位逢时公司是否存在违法解除劳动合同的举证责任分配给原告**，确属不妥，予以纠正。 综上所述，**的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人**负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　张　旭 二〇二二年六月十七日 书记员　　***