**、**关逢时建筑工程有限责任公司劳动合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省**关市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）甘02民终245号 上诉人（原审原告）：**，男，1965年3月11日出生，住甘肃省**关市。 委托诉讼代理人：**年，甘肃河西律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**关逢时建筑工程有限责任公司，住所地甘肃省**关市嘉北工业园区京源路899号。统一社会信用代码91620200585945375Q。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**。 委托诉讼代理人：**，甘肃众铎律师事务所律师。 第三人：酒钢集团冶金建设有限公司，住所地甘肃省**关市嘉东工业园区。统一社会信用代码91620200224640912T。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***。 上诉人**因与被上诉人**关逢时建筑工程有限责任公司（以下简称逢时公司），第三人酒钢集团冶金建设有限公司（以下简称冶建公司）劳动合同纠纷一案，不服**关市城区人民法院（2021）甘0271民初4462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人**委托诉讼代理人**年、被上诉人逢时公司委托诉讼代理人**、**，冶建公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **上诉请求：1．请求二审法院撤销**关市城区人民法院（2021）甘0271民初4462号民事判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2．由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实有误。1．上诉人与被上诉人之间已经形成了无固定期限劳动合同，而不是一审法院认为的固定期限劳动合同。上诉人自1995年起就开始上班，起初在黑鹰山矿，后来被安排至酒钢汽运公司筑路队，再后来酒钢汽运公司筑路队又合并至酒钢冶建公司。2012年起应冶建公司的要求，开始与逢时公司签订劳动合同，每年一签。按照劳动合同法第十四条第三款的规定，连续签订两次固定期限劳动合同的，应当签订无固定期限劳动合同，违法不签订的，视为双方存在无固定期限劳动合同。而上诉人是2012年就与被上诉人建立劳动关系，每年签订一次固定期限劳动合同，截止2014年3月已是第三次，根据法律规定应当签订无固定期限劳动合同。2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三十四条第二款明确规定：“根据劳动合同法第十四条规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。”根据此项规定，上诉人与被上诉人逢时公司之间实际上于2014年3月起就形成了无固定期限劳动合同关系。双方签订的劳动合同中第十三条属格式条款，且被上诉人没有尽到提醒及告知义务，属剥夺劳动者的合法权利应为无效；2．一审法院对于上诉人工作年限认定错误。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第四十六条有明确规定，上诉人于1995年参加工作，虽然自2012年起才与逢时公司签订劳动合同，但是仍在冶建公司上班，工作岗位也没有变化，完全符合上述规定，应当认定为“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位”，因此，计算经济赔偿金或经济补偿金时工作年限应当从最早参加工作时的时间起算。对于上述事实，上诉人已经提供了证据予以佐证，最直接的工资发放流水都是从2016年就有记录了。一审法院因为被上诉人只提供2018年及以后的劳动合同就认定双方之间于2018年才建立劳动合同违背事实。二、一审法院举证责任分配有误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第四十四条的规定，劳动者只需提供基本的证据证实双方存在劳动关系即可，至于解除劳动合同是否合法等相关问题应由用人单位来举证。本案中，上诉人已经提供了工资流水等证据证明了双方存在劳动关系，上诉人的举证责任就已完成，其他证据应当由被上诉人提供。三、一审法院适用法律错误，遗漏了对上诉人有利的相关法律规定及司法解释。 逢时公司辩称，1．被上诉人与上诉人2020年签订的劳动合同约定的服务期限为2020年5月1日-12月31日，合同约定的履行期限届满合同自然解除，不存在被上诉人违法解除劳动合同的情形；2．上诉人在2018年2019年同被上诉人签订的劳动合同第十三条中明确约定系上诉人自己原因不愿意签订无固定期限劳动合同，因此也不存在上诉人称应该与其签订无固定期限劳动合同的现实依据。因此被上诉人不存在劳动合同法第八十七条规定的违法解除劳动合同必须支付双倍赔偿金的情形。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请二审法院依法驳回。 冶建公司辩称，同意逢时公司的答辩意见。 **向一审法院起诉请求：逢时公司支付**违法解除劳动合同的经济赔偿金266593.89元。 一审法院认定事实：2018年3月16日，**与逢时公司签订劳动合同书，约定**从事压路机工作，合同期限为2018年3月16日至12月31日。2019年2月19日，**与逢时公司签订劳动合同书，约定**从事驾驶员工作，合同期限为2019年2月19日至12月31日。2020年5月1日，**与逢时公司签订劳动合同书，约定**从事普工岗位，合同期限为2020年5月1日至2020年12月31日，逢时公司安排**执行不定时工作制，**的工资为每日150元。劳动合同期满后，**与逢时公司再未签订劳动合同。**向**关市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，请求逢时公司向**支付违法解除劳动合同的经济赔偿金266593.89元；逢时公司给**补缴工作期间的社会保险费。2021年7月21日，仲裁委作出***仲案字（2021）0295号仲裁裁决书，驳回**的仲裁请求。**不服，向本院提起诉讼。 一审法院认为，关于逢时公司是否违反劳动合同法规定解除或者终止**的劳动合同，****2020年12月31日，劳动合同期满后逢时公司未续签劳动合同，未签订劳动合同的原因是逢时公司不与其签订。逢时公司抗辩劳动合同期满后双方没有续签劳动合同的理由是**不与逢时公司协商签订劳动合同，且逢时公司在劳动合同到期前电话通知**续签劳动合同，但**在冬休结束后未与逢时公司协商签订劳动合同，因此，不存在逢时公司不与**续签劳动合同的情形。因**与逢时公司签订的固定期限的劳动合同期满后终止，**不能举证证明劳动合同期满后向逢时公司提出签订劳动合同的申请，而签订劳动合同是双方均同意的情况下才能完成，因此，不能证明逢时公司拒绝与**签订劳动合同，逢时公司违反劳动合同法规定解除或者终止**的劳动合同的事实没有证据证明。 《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。因此，只有用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止与劳动者之间的劳动合同的，用人单位才向劳动者支付赔偿金。因没有证据证明逢时公司违法解除或者终止与**之间的劳动合同的事实，故**主张逢时公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金的请求，不予支持。 劳动合同法规定用人单位向劳动者支付经济补偿与用人单位向劳动者支付赔偿金的条件不同，用人单位支付劳动者经济补偿的条件是符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，双方协商一致解除劳动合同的；用人单位违反劳动合同的约定等情形，劳动者解除劳动合同的情形。而用人单位支付赔偿金的条件是符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的情形。**主张经济赔偿金存在对劳动合同法规定的经济补偿与赔偿金混淆的情况，**认为逢时公司违法解除劳动合同，应主张赔偿金，而不是经济赔偿金。如果**与逢时公司对再次签订劳动合同不能协商一致的，**可以主张经济补偿，因本案**在申请仲裁时主张了赔偿金，没有主张经济补偿，若**主张经济补偿，需先申请仲裁。 综上所述，**的诉讼请求，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款规定，判决：驳回**的诉讼请求。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。 另查明，2012年2月16日，逢时公司注册成立。 本院认为，上诉人**作为一审原告提出的诉讼请求为逢时公司支付其因违法解除劳动合同的经济赔偿金266593.89元，则本案是劳动者**基于用人单位逢时公司存在违法解除劳动合同提起的劳动争议。按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条之规定，针对**的上述诉讼请求，逢时公司作为用人单位应当对是否存在违法解除劳动合同的情形负举证责任。一审中，逢时公司提交的劳动合同书等证据证实2020年5月1日其与**签订了合同期限自2020年5月1日至2020年12月31日的劳动合同书；同时，**提交的中国银行交易流水明细清单反映逢时公司的相关工资发放及在2021年1月15日、2021年2月3日**还收到逢时公司附言为工资打款的事实。逢时公司提交的证据可以证实其不存在与**违法解除劳动合同的情形。一审法院判决驳回原告的诉讼请求结果并无不当，应予维持，但将用人单位逢时公司是否存在违法解除劳动合同的举证责任分配给原告**，确属不当，予以纠正。 综上所述，**的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人**负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　张　旭 审判员　　*** 二〇二二年六月十七日 书记员　　***