四川某某建设工程有限公司、浙江大地交通工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

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浙江省台州市中级人民法院

民事裁定书

（2022）浙10民终13号

上诉人（原审原告）：四川**建设工程有限公司，住所地：四川省成都市武侯区武侯大道顺江段********。统一社会信用代码915100007866698728。

法定代表人：鲜军，董事长。

委托诉讼代理人：王建国，四川恒和信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：翁建民，四川恒和信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江大地交通工程有限公司，住所地：浙江省仙居县南峰街道环城南路**。统一社会信用代码91331024148013844R。

诉讼代表人：吕宏真，浙江大地交通工程有限公司管理人仙居安洲会计师事务所有限公司负责人。

委托诉讼代理人：应洁茹，浙江嘉瑞成律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林嫣嫣，浙江嘉瑞成律师事务所律师。

上诉人四川**建设工程有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人浙江大地交通工程有限公司（以下简称大地公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省仙居县人民法院（2021）浙1024民初4720号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2022年1月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

**公司上诉请求：1．依法撤销（2021）浙1024民初4720号民事裁定，指令仙居县人民法院对本案进行实体审理；2．因本案所发生的一切诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、原审裁定认定事实错误。上诉人**公司于2020年8月17日向被上诉人大地公司破产管理人申报案涉债权。管理人于2021年10月30日作出债权核查表（编号：107），以“债权人已就项目工程款向业主起诉并经仙居法院和台州中院判决”为由，对上诉人申报的全部债权不予确认。实际上，上诉人本次向管理人申报的债权，与仙居县人民法院（2020）浙1024民初3419号民事判决、台州市中级人民法院（2021）浙10民终628号民事判决所涉债权并非同一债权。管理人并告知上诉人，若上诉人对该债权核查结果存在异议，可在收到该债权核查表之日起15日内向仙居县人民法院起诉。上诉人2021年11月4日收到前述债权核查表后，对核查结果有异议，遂于2021年11月19日向仙居县人民法院提起本案诉讼。仙居县人民法院于2021年11月19日立案，并定于2021年12月28日开庭审理本案。现仙居县人民法院未开庭审理，也未查明上诉人已经申报过案涉债权的情况，径直驳回上诉人的起诉，系认定事实错误。二、原审裁定适用法律错误。根据《企业破产法》第五十八条第三款“债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼”之规定，债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。本案中，上诉人向管理人申报案涉债权后，管理人出具的债权核查表对上诉人申报的债权全部不予确认。上诉人对债权核查结果有异议，遂依法并按照债权核查表的指引提起本案诉讼。原审裁定认为上诉人应继续向管理人申报债权，系适用法律错误。三、原审法院明显偏袒被上诉人及其管理人，这严重损害了上诉人的合法权利，应当依法纠正。上诉人与被上诉人、甘孜州交通和城乡建设投资集团有限公司（案涉工程发包人，下称“甘孜交投公司”）、四川兴蜀公路建设发展有限责任公司（下称“兴蜀公司”）建设工程施工合同纠纷一案【一审案号：（2020）浙1024民初3419号，二审案号：（2021）浙10民终628号】，已经生效的一、二审判决并未将案涉2082405.74元工程款及利息判归被上诉人。但是生效判决确认了上诉人是案涉工程的实际施工人，该工程的工程款依法应当由实际施工人（即上诉人）享有所有权，任何人不得侵犯。上诉人因不服前述生效判决，已向浙江省高级人民法院申请再审，目前尚未形成再审意见。现被上诉人针对该2082405.74元工程款及利息，以甘孜交投公司为被告起诉至仙居县人民法院【案号：（2021）浙1024民初4626号】（下称“4626号案”）。因4626号案所涉标的2082405.74元工程款及利息本应归上诉人所有，所以上诉人在仙居县人民法院作出4626号案一审判决前多次与4626号案主审法官沟通，并提交了书面申请，请求作为4626号案第三人参加诉讼。但是，4626号案主审法官在收到上诉人的申请后、作出4626号案一审判决前并未对上诉人作为第三人参加诉讼的申请作出任何书面回复。同时，在4626号案庭审答辩过程中，被告甘孜交投公司也建议法院追加上诉人为4626号案第三人，但是法院并未同意。如今，4626号案一审判决书已经送达原、被告双方，该案主审法官仍表示不再就上诉人作为第三人参加诉讼相关事宜作任何书面回复。仙居县人民法院未顾及上诉人已经申请再审案件的处理结果和4626号案的判决结果可能出现明显冲突，并且未对上诉人作为4626号案第三人参加诉讼相关事宜作出任何处理，径直作出4626号案一审判决，将案涉工程款2082405.74元及利息判归被上诉人。实际上，被上诉人在4626号案中主张的2082405.74元是其在（2020）浙1024民初3419号案、（2021）浙10民终628号案中主张的代开发票费用。即使最终应由上诉人向被上诉人支付该笔款项，被上诉人也应将上诉人作为被告，而不是将甘孜交投公司作为被告。可见，在上诉人与被上诉人、甘孜交投公司、兴蜀公司建设工程施工合同纠纷一案中，仙居县人民法院认定事实错误并作出错误判决；在4626号案中，仙居县人民法院又根据其作出的前述错误判决和相关判决将案涉2082405.74元工程款及利息判归被上诉人；在本案中，仙居县人民法院又罔顾上诉人已经申报过债权的事实，径直驳回上诉人的起诉。仙居县人民法院的前述种种行为，明显偏袒被上诉人及其管理人，严重损害了上诉人的合法权利，应当依法予以纠正。综上，原审裁定认定事实错误，适用法律错误，且原审法院明显偏袒被上诉人及其管理人的行为已经严重损害上诉人的合法权利，应当依法予以纠正。根据我国《民事诉讼法》和相关法律法规的规定，特向贵院提起上诉，恳请依法撤销原审裁定，指令仙居县人民法院对本案进行实体处理。

大地公司辩称：**公司于2020年8月17日申报债权，管理人于2021年11月2日寄出不予确认债权核查表，EMS物流显示**公司于2021年11月4日签收。

**公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付工程款和保证金及资金占用利息共计2745240.73元（其中，工程款1404581.47元对应利息按年利率6％计算，自2015年11月6日计算至2021年11月30日为508692.59元；保证金550000元对应利息按年利率6％计算，自2013年5月3日计算至2021年11月30日为281966.67元，前述两项利息合计790659.26元）；2、本案诉讼费用全部由被告承担。

一审法院认为，该院已于2018年9月7日受理了对被告大地公司的破产清算申请，本案原告**公司应当先向大地公司管理人申报债权，申报债权后，对大地公司管理人编制的债权表记载有异议的，可根据破产法的规定提起确认之诉。故原告**公司本案的起诉不符法定条件。依照《中华人民共和国破产法》第五十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定：驳回四川**建设工程有限公司的起诉。

本院认为：上诉人在向原审法院起诉时，未提供其于2020年8月17日向被上诉人浙江大地交通工程有限公司破产管理人申报案涉债权，管理人于2021年10月30日作出债权核查表，以“债权人已就项目工程款向业主起诉并经仙居法院和台州中院判决，故管理人不予确认该相关债权”的事实的证据。仅以建设工程施工合同纠纷，主张判令被上诉人向上诉人支付工程款和保证金及资金占用利息共计2745240.73元的诉讼请求，据此，原审法院认为，因被上诉人大地公司已进入破产清算程序，上诉人应当先向大地公司管理人申报债权，如对大地公司管理编制的债权表记载有异议的，可根据破产法的规定提起确认之诉。故裁定驳回上诉人的起诉并无不当。二审时，上诉人提供了其向被上诉人浙江大地交通工程有限公司破产管理人申报案涉债权，管理人于2021年10月30日作出债权核查表，其于2021年11月4日收到，并在规定期限内于2021年11月19日向原审法院提起诉讼的证据，对上述证据被上诉人没有异议，本院予以认定。本院认为，依据二审双方确认的上述事实，上诉人应以破产债权确认之诉来主张权利，而非以给付之诉来主张。考虑到上诉人仅对诉权的认识生产偏差，为减少诉累，指令原审法院依照破产法相关程序进行审理，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

1、撤销浙江省仙居县人民法院（2021）浙1024民初4720号民事裁定；

2、本案指令浙江省仙居县人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审判长吴立信

审判员陈文杰

审判员张妙君

二〇二二年一月二十四日

书记员马里